《试论行政诉讼中的举证责任及完善.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试论行政诉讼中的举证责任及完善.docx（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、试论行政诉讼中的举证责任及完善试论行政诉讼中的举证责任及完善【论文提要】： 一直以来，我国的行政诉讼中，举证责任一直遵循有限制的“谁举证，谁主张”的原则，这样的一种责任分配道路曾给我们带来了一定的意义：使处于弱势地位的原告的合法权益得到了一定的保护，规范了证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更容易操作；有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护，融合现代法治和程序的正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。但我认为现行的这个原则在原、被举证责任的分配和转移上
2、仍存在一定的空白和漏洞，应对此进行一定的完善。全文共 9419 字。【正文】： 行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。根据我图的行政诉讼法第三十二条规定以及最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(以下简称关于证据的规定)第一条的规定，“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以做出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”关于证据的规定第二
3、条至第九条还分别对哪些情况下原告和被告应当提供证据以及收集证据时应当遵守的规定。按照行政诉讼法及关于证据的规定可以看出，我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则，和民事诉讼相比有较大的差别，与国外的举证责任制度也存在着不同点。下面，笔者试图结合这些不同点，对我国行政诉讼中的举证责任进行粗浅的分析。 一、我国行政诉讼中举证责任的现状 、我图现行行政诉讼法举证责任规则的特征： 1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法
4、，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己做出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供做出具体行政行为的法律依据。如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。 2、在行政诉讼中，原告亦应当承担一定的举证责任。在行政诉讼法中对原
5、告的举证责任问题并没有做出明确的规定，但在关于证据的规定第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不作为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主
6、体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体做出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然地获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。 、现行行政诉讼法所规定的举证责任分配规则之益处 1、有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。 2、有助于规范证
7、据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。 3、有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。 4、有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。 二、国外关于行政诉讼举证责任的不同理论 当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，它虽然广泛吸收了国外的一些先进做法，也取得了较大的成效。但目前世界上行政诉讼法比较发达的国家，对举证责任制度仍然是各持己见，理解不一。下面，以日本的为例，介绍其关于举证责任的不同学说，并通过比较研究的方法
8、，使我国行政诉讼举证责任更加完善。在关于撤销处分诉讼中的证明责任问题，应当由原告或被告行政厅承担，尤其是在法律无明文规定的情况下，学说的主张不一。归纳起来有以下五种： 第一种学说是由原告负证明责任。由于行政行为有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤销的原告，应负证明该行政违法的责任。 第二种学说是由被告行政厅负证明责任。因为行政行为即使违法除无效的场合外一般是有效的，因此在撤销诉讼中，被告行政厅对其处分合法性应负证明责任。 第三种学说是根据法律要件不同而分配证明责任说。即在撤销诉讼中，也适用懂事诉讼一样的证明责任分配原则。行政行为权限根据的事实要件由被告行政厅负证明责任，权限障碍、消灭等的事实
9、要件，由原告负证明责任。 第四种学说是主张根据行政行为内容不同分配证明责任说。从处分的内容来看，对于科处负担行为的合法性由被告行政厅负证明责任，对于以授予权益行为主权为基础的事实，由原告负证明责任。我国的举证责任分配规则较接近此学说。 第五种学说是认为应当根据具体案件分配证明责任。因为一般的分配标准有困难，应考虑各种行政法关系的具体性质、证明的难易程序、诉讼当事人间的对等性、公平性等各种因索来确定证明责任。 三、我国行政诉讼中举证责任的完善。 行政审判方式改革提了多年，但举步维艰，仍无明显起色，其原因与行政诉讼立法滞后不无关联。行政诉讼法规定的受案范围之大与以偏概全的举证责任分配制度的不协调，
10、以及举证时限制、举证责任转移的立法空白，给原本令人堪忧的行政审判工作更添坎坷。我国行政诉讼法规定，被告对做出的具体行政行为合法性负举证责任，没有囊括“不作为”行政诉讼、行政赔偿诉讼中举证责任的所有分配，该规定原告提起行政诉讼必须有“具体的诉讼请求和事实根据”，也没有涵概起诉成立的举证责任分配的全部。 、现行举证责任制度的缺陷 被告承担举证责任是我国行政诉讼特有的规则，行政诉讼法以“被告对做出的具体行政行为负举证责任”予以规定，但是，没有涵盖被告认为原告起诉超过起诉期限也应承担证明义务。行政诉讼中，除证明被诉具体行政行为合法性的证据由被告行政主体承担外，有些应当由原告提供的证据也是行政诉讼证据的
11、一种。行政诉讼法第四十一条规定“有具体的诉讼请求和事实根据”，已经隐含了原告对是否具备起诉条件承担举证责任的内容，最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称司法解释)第二十七条明确了原告对起诉成立承担举证责任，同时，补充了原告在“不作为”的案件和一并提起的行政赔偿诉讼中承担部分举证责任，但是，证明被诉行政主体负有法定职责的举证责任由谁承担、法定职责是否已经履行的证明义务谁来承担、举证责任如何转移、单独行政赔偿诉讼中证明行政行为已被确认违法的举证责任、是否限时原告举证以及提出反证是否要限时等等，行政诉讼法的规定仍是空白。 、设定举证责任合理分配和适时转移的设想 1、举证责任的合理分配 行政诉讼
12、法将被告负举证责任作为一项特有规则予以确定，但是，审判实践中并不排除原告在一些行政诉讼中也要承担相应的举证责任。如何完善行政诉讼中举证责任分配制度?笔者认为，首先应当确定一个举证运作的原则，然后制订个举证运作的框架。至于个案中举证责任如何分配和转移，只要在这一原则和框架中运作，就会井井有条，主审法官也很容易操作。举证责任的分配，实质是解决举证责任由谁来承担的问题，其基本原则，是谁主张谁举证，行政诉讼的举证责任也不例外。民事诉讼中原告主张权利的一方，举证责任通常由原告承担，所以，谁主张权利谁举证在民事诉讼中很典型。而行政诉讼中，原告认为被告做出的具体行政行为不合法，只是可能引起行政诉讼的成立，而
13、证明被诉具体行政行为合法性的责任，由被告行政主体来承担。这种举证责任似乎倒置的规定，其实并不违背谁主张权利谁举证的原则。审查具体行政行为的合法性，是人民法院审理行政诉讼案件的一项基本任务。具体行政行为的合法性，正是作为被告的行政主体所极力主张的主要内容，因此，证明具体行政行为合法性的义务，自然就落在被告的身上。被告负举证责任的原则有其独到的司法实践的优越性，对解决一大批行政争议起到积极有效的作用。随着行政审判工作的拓展，行政争议种类出现多样化，行政诉讼法规定的大范围诉讼类型陆续出现，被告负举证责任的单一分配原则，已经不能适应现情。如：原告认为第三人建房审批手续中的建设工程规划许可证系伪造，其建
14、房的违法行为侵害了原告的相邻权，请求判令被告规划部门履行查处的法定职责。作为查处这种“伪法行为”是否属于被告的法定职责，由谁承担举证责任?根据谁主张谁举证的举证责任的一般原则，既然原告主张被告对此负有查处“违法行为”的法定职责，那么，其必须承担起提供相应的规范性文件加以证明的义务。而被告如果主张不属于其法定职责，勿须，也无法提供证据，可见，要求被告对此承担举证责任是不现实的。因此，行政诉讼举证运作的基本框架应当在确定被告对具体行政行为的合法性负举证责任的同时，原告也应承担相应的证明义务。 、原告对起诉成立承担举证责任 司法解释第二十七条第(一)项规定原告承担“证明起诉符合法定条件”的举证责任，
15、为原告对起诉成立负举证责任提供了依据。行政诉讼法第二条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关做出的具体行政行为侵害其合法权益，可以提起行政诉讼。因此，有人认为，只要原告主观上认为具体行政行为有侵权，行政诉讼即告成立。这种观点如果成立，意味着原告无须承担证明起诉成立的义务，显然与司法解释规定相悖。笔者认为，行政诉讼法第二条仅规定了当事人提起行政诉讼的条件，而当事人提起行政诉讼，仅仅是起诉成立的必要条件，并不充分。对此，行政诉讼法第四十一条就起诉成立条件作了相应的规定，其中，原告起诉要有事实根据就是条件之一，如果只有原告的起诉，不具备行政诉讼法第四十一条规定的其他法定条件，起诉不能成立。如：某人民
16、政府为了提高当地人民的生活质量，批准建造一座水利工程，而甲认为该建设项目侵害了当地老百姓的合法权益，自己又是老百姓中的一员，遂向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该人民政府的审批行为。作为甲，主观上认为人民政府的批准行为侵害了其“合法权益”，向人民法院提起了行政诉讼，那么，起诉是否就告成立呢?由于甲并不能提供具体行政行为和自己所谓的“权益”有直接关联的证据，来证明“合法权益”的存在，因此，起诉不成立。在行政“不作为”诉讼中，相对人向被诉行政主体提出申请或请求解决争议事项是提起行政诉讼的前置，没有诉前的请求或申请，行政诉讼同样也不能成立。如：甲对某行政机关提起行政诉讼，请求人民法院判令该行政机关履行批准其建造加油站的法定职责，而甲没有任何证据证明起诉前已经向该行政机关提出过申请并遭拒绝的事实存在，那么，其提出的“行政争议”是否存在就无法得以证实，行政诉讼也就无从谈起。由此可见“申请的事实”属于起诉成立的范畴，原告对此承担举证责任是顺理成章的。因此，司法解释将此情形排除于“符合法定条件
