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1、认定侵犯商标类犯罪数额问题思考认定侵犯商标类犯罪数额问题思考最高人民法院、最高人民检察院分别于 XX 年 12 月 8日和 XX 年 4 月 4 日先后颁布了关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若一干问题的解释、，根据解释以及刑法规定，本文所称侵犯商标类犯罪包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。解释中对于上述三类以及其他侵犯知识产权犯罪的认定和处罚标准作了较为明确的规定，其中犯罪数额对于认定此类犯罪有直接关系。 在侵犯商标类以及其他侵犯知识产权犯罪中，犯罪数额是其犯罪本质的最明显、最普遍的表现和定型化。它与其他构成要件一起，对此类犯罪的定罪
2、与量刑起着决定性的作用。即使在那些犯罪数额没有规定为构成要件的侵犯知识产权犯罪中，犯罪数额也属于定罪或量刑时需考虑的主要情节，并对定罪量刑起着决定性的作用。解释主要是依据数额确定侵犯知识产权行为社会危害性的大小，其中有“非法经营数额”、“违法所得额”、“销售金额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等多种计算方式。笔者仅就其中的“非法经营数额”和“销售金额”在认定侵犯商标类犯罪上的问题作如下分析：一、关于非法经营数额“两高”的解释中明确将非法经营数额作为假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等犯罪的认定标准之一。之所以将非法经营数额作为认定某些侵犯知识产权犯罪的标准，主要是
3、因为侵犯知识产权犯罪行为的社会危害性集中表现为侵权的量，而侵权的量又集中表现在相关非法经营数额上。一般认为，所谓非法经营数额，是指行为人在实施相关侵犯知识产权犯罪中所涉及的侵权产品的总数额。根据“两高”解释第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，并区别已销售和未销售两种情形具体规定了三种价值计算标准。仔细研究三种计算标准，不难发现两个问题：1、在计算非法经营数额时，是否应该考虑被侵权产品的市场价格？理论和实践中也有不同的看法。有人认为，侵权产品销售了多少，实际上对权利人造成的市场损失就是多少，因而应当按照被侵权产品的市场价格计算非
4、法经营数额。这一观点显然没有被“两高”的解释所采纳，按照“两高”解释规定，非法经营数额一般均应该按照侵权产品的“实际销售价格”或“标价”或“实际销售平均价格”计算。只有在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，才能按照被侵权产品的市场中间价格计算。XX 年 12 月 21 日，最高人民检察院副检察长张耕在解释公布后的新闻发布会上答记者问时，对此问题作了说明：一个是从市场销售的情况来看，侵权人在销售其侵权产品的时候，在市场上，要受到市场供求关系的影响，也就是说这个产品的价格，销售的金额究竟是多少，可能会发生很大的变化。有时候销售的侵权产品的价格可能低于真品的价格，有时候也可能等于真品的价格
5、。如果在真品紧俏的时候，销售的价格可能高于真品的价格。解释规定用实际的销售价格来计算已经销售的侵权产品价值，就比较客观的反映了这种侵权犯罪行为所造成的社会危害后果，也体现了刑法中罪刑相适应的重要原则。二从保护人权的角度来看，也应该客观的来考虑犯罪嫌疑人和被告人自身的合法权益，如果非法经营数额完全按照真品价格计算，那么可能就会出现一种情况，就是侵权人所销售的侵权产品的非法经营数额远远大于他的实际经营数额。如果按照这个数额来对他进行处罚，对他本人来讲应该说是不公平的。所以按照实际销售价格来计算更好的体现了公平的法制原则。2、解释第十二条规定的三种计算标准是否平衡？笔者在 XX 年办理三起侵犯商标类
6、犯罪案件时发现，侵权产品在零售环节价格通常基本等同与真品市场价格，而在批发环节却往往远低于真品价格。由于此类犯罪的特性，在零售环节被查处的犯罪极少，绝大多数是在制造、储存、批发环节被查处的。根据张耕副检察长答记者问时所作的说明精神，对于在批发环节查处的犯罪，按照解释规定的前两种标准计算其价值基本合理，也符合人权保护精神。但是在未及销售就被查获，无标价也无法查清实际销售价格的情况下，反而又以真品的市场价格计算，却又似乎对犯罪分子有失公平。如前所述，结合笔者办理的三个案件来比较，其中一些犯罪分子大量销售假冒当地一知名注册商标的白酒，其对外批发销售价不及真品市场价格的三分之一，而另外的犯罪分子也仿效
7、但尚未销售即被查获。根据解释规定，对于那些已形成实际销售的犯罪分子来说，按照他们实际销售价格来计算他们的非法经营数额；而对于后来仿效但尚未销售的犯罪分子，就必须要按照真品的市场价格计算其非法经营数额，显然后者要承担的后果可能要远重于前者，即使其可能侵权的产品数量甚至还低于前者，也可能面临比前者更高的刑罚档次。这又明显不符合法律面前人人平等的刑法原则和前述的保护人权精神。笔者认为，既然非法经营数额是犯罪分子实施相关侵犯知识产权犯罪中所涉及的侵权产品的总数额，也就与侵权产品物的总数量直接关联，且侵权产品的危害首先应当直接来自与对真品的市场份额的冲击。因此侵权产品的数量也应当是认定犯罪的标准之一。解
8、释中只以价值计算而忽视物的数量，显然不够合理。我们再来比较其他犯罪性质类似的法律、司法解释和文件就不难看出。“两高一部一局”在 XX 年印发的关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要中，对于生产伪劣烟叶烟丝尚未销售的，在无法计算其货值金额情况下，烟叶烟丝的数量就是其犯罪的构成要件。同样在最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释中也把非法经营食盐的数量作为犯罪构成要件之一。据此，笔者认为，为了保持法律间的平衡和协调，对于侵犯商标类犯罪的非法经营数额的计算，在保留前两种计算标准基础上，应该将第三种标准以其经营的侵权产品数量来代换，规定相应的定罪处罚标准和
9、档次。这样即真实反映了行为人犯罪的社会危害性，也避免了法律间的失衡，从而真实体现对知识产权以及对人权的保护。二、关于销售金额刑法明确将“销售金额数额较大”作为构成销售假冒注册商标的商品罪的构成要件；而解释第 2 条则规定，销售金额在 5 万元以上的，属于数额较大。根据解释第 9 条规定，这里所指的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。如何正确把握解释规定的“销售金额”的内涵，理论和实践中也有争议。有观点认为，这里的“所得”是指行为人假冒注册商标的商品后实际完成销售所获得的违法收入的情况；而其中的“应得”则是指行为人完成销售假冒注册商标的商品后尚未实际收到货款的情况
10、。因此，销售金额只存在于已经销售假冒注册商标的商品中，如果相关的商品还没有销售，则不存在所谓销售金额，因而也不存在数额较大而构成犯罪的情况。据此，该观点认为，销售假冒注册商标的商品罪不存在有所谓未遂问题，因为，销售金额是本罪的一个构成要件，没有销售金额就不能构成犯罪。笔者认为，该观点基于对解释规定的“销售金额”含义的字面理解首先就是不正确的，因此而得出的此类犯罪只可能构成与否、不存在犯罪未遂的结论也是错误的。解释规定的“销售后所得和应得”这句话中的“销售后”可以理解为实际完成销售以后，不应当包括尚未销售的情况。但是它只是用来修饰限制“所得”的情况而不限制“应得”情况。换句话说，“销售金额”包括
11、“所得”和“应得”，“所得”是实际收入，只能发生在完成销售后；而“应得”是预期收入，既可以发生在完成销售后拿到货款前，也可以是虽未实际销售，但是根据前期已发生的销售或者同类“市场”情况，日后完成销售后可预期的收入。所以，不能把销售金额理解为只能发生在实际完成销售后。因此，销售假冒注册商标的商品罪也同样应当成立犯罪未遂情况。根据刑法理论，大凡直接故意犯罪，均应当可以成立因意志以外原因未能得逞而构成犯罪未遂，既使是危险犯和行为犯。行为人为获取暴利从他人处购买侵权产品欲销售，尚未销售即被查获，无论从主观还是客观上，均完全符合未遂的构成。同样拿类似性质的犯罪的法律规定比较，前述纪要中对于生产、销售伪劣
12、烟草制品的“销售金额”含义的规定与解释的规定完全一样，而对于尚未来及销售的，纪要明确规定，达到规定数额标准的，以犯罪未遂论处。纪要还进一步规定了在计算此种情况下的“销售金额”，以货值金额达到规定数额的三倍作为定罪起点。笔者认为，这是比较合理的。如前在关于“非法经营数额”的论述中所提及的，由于侵权产品多数情况下的实际销售价格要远低于真品市场价格，所以对于尚未形成销售的侵权产品，如果按照真品市场价格等价计算，显失公平和合理，而纪要在充分考虑这一现实情况下，将被侵权的真品市场价格提高到规定数额的三倍以上，作为定罪起点，较为合理。一个国家的法律之间讲究平衡，纪要也好，解释也好，规定的犯罪性质和调整的对
13、象属性实质是一样的，所以在实践适用中应当相互平衡参考，如果解释没有明确的，而纪要或者其他法律对相同问题有规定的，应当参照适用。综上，侵犯知识产权犯罪数额认定的多样性，是由侵犯知识产权犯罪行为手段的多样性和侵犯知识产权活动的复杂性所决定的。刑法和司法实践中根据不同的犯罪对数额作出不同的规定不仅是必要的，也是科学的。有些犯罪中行为人实施制造、销售实际金额可能并不多，但如果涉及的件数很多，则同样具有严重的社会危害性，理应构成犯罪。另外，解释对有些犯罪数额认定规定了几个不同的标准，通常情况下只要符合其中之一，即构成犯罪，但是，如果同时符合数个标准，具体量刑时应以哪个标准为依据？这显然也是一个值得研究的问题。笔者认为，由于行为人实施犯罪的多个数额均已达到“两高”解释中的标准，行为人构成犯罪应该没有问题，而在量刑时则应该按照超过标准多的数额加以认定，并将其他达到标准的数额作为情节加以考虑。因为，同时有几个数额达标的情况通常应该比仅有一个数额达标的情况要严重，对社会造成的危害也相应要大一些。
