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1、第五章 仲裁协议学习本章的目的和要求 明确仲裁协议的概念、特点和类型，掌握仲裁 协议的内容和效力，充分认识仲裁协议无效和失效的 情形，了解仲裁庭自裁管辖权学说和仲裁条款自治说 。重点问题 仲裁协议的概念、特点和类型 仲裁协议的内容 仲裁协议的效力第一节 仲裁协议概述 第二节 仲裁协议的有效要件 第三节 仲裁协议的效力 第四节 仲裁庭自裁管辖权问题 第五节 仲裁协议的无效和失效 第六节 仲裁条款的独立性问题第一节 仲裁协议概述一、仲裁协议的概念 二、仲裁协议的特性 三、仲裁协议的类型 四、仲裁协议的形式一、仲裁协议的概念 仲裁协议，或称仲裁合同、仲裁契约，是指当事 人自愿把他们之间已经发生或将来
2、可能发生的特定争议 交付仲裁解决的共同意思表示。1.仲裁协议是一种契约，是当事人各方共同的意思 表示。 2.仲裁协议是一种程序性契约，其内容不是就当事 人的实体权利义务达成合意，而是就程序性权利义务达 成合意，即将特定的争议提交仲裁解决，放弃诉权。 3.仲裁协议是当事人各方就特定的民商事纠纷所达 成的提交仲裁解决的契约。 二、仲裁协议的特性（一）仲裁协议的间接性 （二）仲裁协议的广延性 （三）仲裁协议的独立性 （四）仲裁协议的书面性 （五）仲裁协议的条件性 （六）仲裁协议客体的同等性 （七）仲裁协议内容的同一性 仲裁 条款 仲裁协 议书 其他文件中包 含的 仲裁协议 数据电文中的仲裁 协议 仲
3、裁法第16条：仲裁协议包括合同中订 立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生 前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。三、仲裁协议的类型（一）仲裁条款 所谓仲裁条款，是指各方当事人于所签订的 合同中，在自愿的基础上订立的将有关合同的争 议提交仲裁的条款。 （1）从与主合同的关系来看，仲裁条款既 具有一定的依赖性，又具有相对的独立性。仲裁 条款以合同条款的形态出现，依附于民商事合同 ，是合同条款的一个组成部分；同时，仲裁条款 又具有独立性，合同的变更、解除、终止或无效 ，不影响仲裁协议的效力。 （2）从订立时间来看，仲裁条款只能在争议 发生前订立，即只适用于将来可能发生的争议。 （3）从适用范围来看
4、，仲裁条款只适用于合 同纠纷。英国伦敦国际仲裁院的示范仲裁条款本合同发生的或与本合同有关的任何争议，包括 合同的成立、有效性或终止等任何问题都根据伦敦 国际仲裁院仲裁规则提交仲裁并作出最后裁决，该 规则应被认为是通过关联并入了本条款。瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的 示范仲裁条款任何与本合同有关的争议，均应根据 斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则通过仲裁 最终解决。”当事人还可对仲裁条款作如下补充：“仲裁庭应由名成员（或独任仲裁员 ）组成”；“协议规定的事项应受（国家或地区 ）的法律支配”；“仲裁程序中应使用（语言）”。 中国国际经济贸易仲裁委员会的 示范仲裁条款 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何 争
5、议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会， 按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲 裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 中国当事人在对外经济贸易活动中 常用的仲裁协议1在被诉方国家仲裁的仲裁协议。“凡因执行本合同所发生的或与本合同有 关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果 协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被诉一方国 家进行。如在中国，则由仲裁委员会根据该 会现行的仲裁规则进行仲裁。如在国，则由 机构按该机构仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决 是终局的，对双方都有约束力”。2在第三国仲裁的仲裁协议“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关 的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协 商不能解决，
6、应提交国地仲裁机构 ，按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的 ，对双方均有约束力”。（二）仲裁协议书 所谓仲裁协议书，或称仲裁协定书，是指在 争议发生之前或之后，双方当事人在自愿的基础 上订立的、同意将争议提交仲裁的书面协定。 （1）仲裁协议书是完全独立的协议。 （2）仲裁协议书的订立时间灵活。 （3）仲裁协议书的适用范围广泛。仲裁协议 书不仅适用于契约性争议，也适用于非契约性纠 纷。 （4）仲裁协议书的内容较为丰富。仲裁协议书（1）甲方：乙方：甲乙双方一致同意提请XXXX仲裁委员会依照 中华人民共和国仲裁法的规定，仲裁如下争议：（具体仲裁事项） 甲方 XXX乙方 XXXX年X月X日仲裁协议
7、书（2）甲方：乙方：甲乙双方于X年X月X日签订了合同 。凡因执行上述合同所发生的或与上述合同有关的一 切争议，双方一致同意提请XXXX仲裁委员会依照中 华人民共和国仲裁法的规定进行仲裁。仲裁裁决是 终局的，对双方均有约束力。甲方 XXX乙方 XXXX年X月X日（三）其他文件中包含的仲裁协议 这种协议是指双方当事人针对有关合同关 系或其他关系而互相往来的信函、电报、电传、 传真或其他书面材料中，约定将他们已经发生或 可能发生的争议提交仲裁的意思表示。 这种协议往往存在于双方当事人的往来函 电之中，并非集中反映和存在于同一文件上。（四）数据电文中的仲裁协议这种协议是指双方当事人以电子数据交换 方式
8、以及通称为电子商务的其他通讯方式表达的 仲裁意愿。数据电文是当事人表达仲裁意愿的新 载体。四、仲裁协议的形式仲裁法第16条：仲裁协议包括合同中订立的仲 裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生 后达成的请求仲裁的协议。 仲裁法解释第1条：仲裁法第16条规定的“其 他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数 据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电 子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。 仲裁法解释第11条：合同约定解决争议适用其 他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时 ，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应 当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争 议时，当
9、事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲 裁。（通过援引达成的书面仲裁协议）国际上关于仲裁协议的其他书面形式 1985年联合国国际商事仲裁示范法第7条第2 款将书面形式概括为五种：（1）仲裁条款；（2） 当事各方签字的仲裁协议书；（3）载于往来的书信 、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中的 仲裁协议；（4）当事一方声称有仲裁协议而他方不 否认的申诉书或答辩书；（5）援引载有仲裁条款且 构成合同一部分的参照文件。2006年该条文经修订后重新通过，进一步放松了对 仲裁协议书面形式的要求。修订后的国际商事仲裁示 范法第7条有两个备选案文，备选案文一“仲裁协议 的定义和形式”第2款规定：“仲裁协议
10、应为书面形式 。仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形 式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还 是其他方式订立的。电子通信所含信息可以调取以备日 后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。仲 裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一 方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为 书面协议。在合同中关联到含有仲裁条款的任何文件的 ，且此种关联可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构 成书面形式的仲裁协议。”备选案文二 “仲裁协议的 定义”对仲裁协议的形式则根本不做任何要求。 各国在制定自己的仲裁法时也注意仲裁协议的其他 书面形式。如英国1996年仲裁法规定以下协议都 是
11、书面的仲裁协议：（1）协议是书面形成的，无论当 事人签署与否；（2）协议是通过电讯交换方式书面形 成的；（3）协议是能够被书面证明的。如果当事人不 是以书面方式，而是通过援引某项书面条款达成协议 的，则此协议是书面协议。如果协议不是书面形成的 ，而是由当事人一方记录下来，或者经协议当事人授 权的第三方记录下来，则此协议是能被书面证明的协 议。在提交仲裁或起诉时的书面文件交换中,当事人一 方向对方主张存在非书面的协议而对方在答辩中又不 否认的,即构成在当事人之间存在所主张的书面协议。 本篇所指任何书面的或以书面形成的协议,均包括以任 何方式所做的记录。2000年美国统一仲裁法通过 将“记录”定义
12、为“任何刻写于有形介质或储存在电 子或其他介质上的、能以可感知的形式重新恢复的信 息”，而将电子形式的仲裁协议纳入仲裁范畴。 第二节 仲裁协议的有效要件一、主体要件 二、形式要件 三、内容要件一、仲裁协议的主体要件仲裁协议的主体要件是指订立仲裁协议的当 事人应当具有法律规定的缔约资格和缔约民事行 为能力。 包括两个方面：1.缔约资格 当事人的缔约资格是指订立仲 裁协议的主体必须是协议所涉及的民商事法律关 系的利害关系人。 2. 缔约能力 缔约能力是指当事人签订仲裁 协议的民事行为能力。 二、仲裁协议的形式要件仲裁协议是一种特殊的要式合同，应当符合法律 规定的形式要件。现代仲裁制度原则上要求仲裁
13、协议 采取书面形式，但对“书面”的解释却越来越宽泛。 我国：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以 其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请 求仲裁的协议。 “其他书面形式”的仲裁协议，包括 以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真 、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁 的协议。合同约定解决争议适用其他合同、文件中的 有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照 该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际 条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当 按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。三、仲裁协议的内容要件所谓仲裁协议的内容要件，是指一份 完整、有效的仲裁协议必须具
14、备的实质性 的积极要件。我国仲裁法规定：仲裁 协议应当具有下列内容： （一）请求仲裁的意思表示 （二）仲裁事项 （三）选定的仲裁委员会（一）请求仲裁的意思表示请求仲裁的意思表示，应当符合以下条件：1.仲裁协议必须是所有当事人在协商一致基 础上的共同意思表示，反映了当事人双方选择仲 裁的共同意愿，而非某一方当事人的单方意愿。 2.当事人双方的仲裁意愿应当在仲裁协议中 明确、具体地表达出来。 3.双方当事人请求仲裁的意思表示应当自愿 、真实。任何一方当事人及其他人均不得迫使对 方违背自己的真实意愿接受仲裁协议。在仲裁实践中，仲裁意思表示有瑕疵的情况 比较复杂，应当根据不同情况区别对待： （1）一方
15、当事人出于恶意，采取胁迫手段迫 使对方订立的仲裁协议，应当无效。（我国仲裁 法规定：“一方采取胁迫手段，迫使对方订立的 仲裁协议无效。” ） （2）当事人非出于恶意，由于重大误解而订 立的仲裁协议，原则上有效。 （3）一方当事人出于恶意，采取欺诈手段或 者乘人之危迫使对方订立的仲裁协议，是否有效 ，存在争议。（原则上应有效）（二）仲裁事项仲裁事项是指当事人提交仲裁的争议范围，即 当事人将哪些争议提交仲裁。仲裁事项应当符合以 下要求：1.仲裁协议所约定的仲裁事项必须是仲裁法允 许仲裁的事项，即约定的争议事项应当具有可仲裁 性。 2.仲裁协议所约定的仲裁事项应当明确。仲裁协议所约定的仲裁事项可以是概括的， 也可以是具体的。概括的仲裁事项是指仲裁协议 并不具体列举应提交仲裁的事项，而是笼统地约 定因特定法律关系而发生的一切财产性争议都是 仲裁事项。如“因履行本合同所发生的或者与本 合同有关的一切争议”。 对概括的仲裁事项一般都尽可能作广义解释 。如最高人民法院仲裁法解释第2条：“当事 人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成 立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释 、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”（三）选定的仲裁委员会仲裁法要求当事人在仲裁协议中必 须确定一个仲裁机构，由此说明中国不支持临时 仲裁。仲裁法第18条：仲裁协议对仲
