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1、外商投资企业从事融资租赁业务 实操及风险管理刘静 北京盈科（广州）律师事务所什么是融资租赁 法律意义上的融资租赁 财务意义上的融资租赁 融资租赁的起源与发展交易模式 “一个标的物，两个合同、三方当事人”出卖人承租人买受人/出租人买卖合同转移所有 权选择租赁 物交付租赁物支付租金租赁合同融资租赁业四大支柱法律会计税收监管行业规模快速扩大2010 年182 家2012年 560家2014年 2022家2015年 4508家2016年 5月 5500家企业数量：截至今年5月底，总数 超过5500家，内资无增长仍为190 家，金融租赁公司增至49家。外资融资租赁公司已成为融资租赁行业 的主体 企业类别
2、主营业务规模三分天下市场格局上海、广东和天津三地的融资租赁公司注册 总数量超过全国总数量的一半。广东自贸区新政 广东省人民政府办公厅关于加快 融资租赁业发展的实施意见（粤府办201652号）设立外商投资融资租赁公司不设最低注册资本限制。对融资租 赁公司设立子公司，不设最低注册资本限制。 对广东自贸试验区外商投资融资租赁公司设立、变更实行备案 制管理，由各自贸片区管理机构负责办理。 在办理融资租赁业务时，如用以购买租赁物的资金50%以上来 源于自身国内外汇贷款或外币外债，可在境内以外币形式收取 租金。便利融资租赁项目货款支付，允许广东自贸试验区内融 资租赁公司从境外购入飞机、船舶和大型设备租赁给
3、承租人时 ，凭合同、商业单证等办理付汇手续。允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务。 在承租人已具备进口租赁物相关配额、许可证、自动进口许可 证的前提下，不再另行对融资租赁公司作出相关资质要求。 根据融资租赁特点，便利融资租赁公司申请医疗器械经营许可 或办理备案。 支持符合条件的融资租赁公司依法开展不动产融资租赁业务。 监管-两分天下、三足鼎立外资内资金融银监 会 及其派 驻机构商务部外资司 主管全国，省 级商务部门负 责各行政区域 ；商务部流通业发 展司和国家税务 总局审批；自贸 区2016年4月委托 贸区内省级商务 部门和国税局审 批。 投资人、注册资本要求不同 业务范围 风险资
4、产 租赁物范围 审批机关金融租赁公 司外资融资租 赁公司内资试 点融 资租赁公司融资租赁公司发展定位股东为银 行 多为售后回租股东为厂商 直租银行系既非银行也非厂商，以远东 宏信、华融租 赁为 代表， 定位于为中小企业服务厂商系独立系融资租赁业务的种类委托租 赁杠杆租 赁直接 租赁风险租 赁联合租赁融资性 经营租 赁售后 回租转租 赁两种最基本的融资租赁交易方式 直接租赁 售后回租融资租赁业务操作流程项目 初审项目 调 查项目 审批签 订合 同账 户放 款租后 管理合规性尽职调查 合规审查意见一般包括： 融资租赁相关主体资格的审查意见； 融资租赁客体和内容合法性的审查意见； 融资租赁相关担保的
5、合法性审查意见； 操作环节合法性的审查意见； 应当采用法律文本的相关说明； 融资租赁业务操作提示和综合意见采取有效法律手段保证交易安全 1、设定主要合同条款； 2、利用回购担保合同租赁物件接受确认 书/租赁物交付验收合格证明 3、租赁物核查和公示 4、设定有效的融资租赁本金支付条件 5、购买租赁物保险 6、有效的租后管理融资租赁合同的主要条款 签约主体基本情况条款 租赁物条款：租赁物的交付、安装和调试 ；租赁物的瑕疵处理、使用、保管、维修 保养、维护条款；租赁期满租赁物处理条 款； 租赁期限 租金条款承租人的保证和承诺条款1、保证提供承租人的真实状况的资料、所有文件真实、完整、无 隐瞒、盖章真
6、实、有效； 2、如签订融资租赁合同需要取得有关部门的同意，保证自行办妥 审批和登记手续； 3、如在办理租赁物过户登记手续时存在瑕疵，保证纠正和改善； 4、保证存在承包、租赁经营、股份制改造、合并分立合资、设立 子公司、产权转让、减资等事项时，处分资产前及时通知。如 影响出租人权益，保证事前取得出租人书面同意； 5、保证不对租赁物作出出售、出租、抵押、转让，不以租赁物向 第三方出资或投资； 6、保证依据出租人的书面要求在租赁物上张贴并保留相应标志， 以表明出租人的所有权； 7、保证出租人可在人民银行征信系统对租赁物登记公示，可随时 通过企业信用信息基础数据库和银行信贷登记咨询系统查询承 租人信用
7、信息； 8、保证对出租人转让债权的行为给予积极配合，包括办理抵押登 记、签订融资银行要求的相关回执函、确认函； 融资租赁合同无效，但是判定为借贷合同 ，只是收益减少了。担保合同作为从合同 会随主合同无效而失效。 应在合同里明确写好资金的使用，必须是 承租人用于企业发展，款项打到承租人的 常用账户，最好是基本户，这样才能保证 明显的法律关系。租赁物核查 （售后回租）原始买卖合同、发票、完税 凭证； 机动车、船舶、民用航空器的权属核查； 信息系统查询和公示，防止一物多融，和 擅自处分租赁物、恶意转移。 所有人抵押 租赁物的性质是确定合同性质的重中之 重。只有产权清晰的有形体、独立体且能 够完成登记
8、的租赁才是具有担保功能的合 格租赁物。 租赁物上所体现的融资额度一般在公允价 值的50%-150%之间，附加值不应超过50% 。商务部全国融资租赁企业信息管理系统 http:/中国人民银行征信中心建立的融资租赁登记公示系（http： /） 除了登记，还应在租赁物上写上“该设备 为融资租赁公司设备，所有权归融资租赁 公司所有” 发票不是所有权凭证，在对抗第三人时作 用不大有效的支付融资租赁本金条件 先落实条件，后完成支付： 1、融资租赁项目签约阶段涉及的全部法律文本已经签 订； 2、融资租赁合同、保证金合同等相关合同约定的手续 费和保证金已经直接向承租人收取或通过内扣方式间接 向承租人收取（签订
9、了扣款委托书）； 3、相关产权过户登记手续已经全部办妥； 4、对于售后回租，确保已经收到了租赁物原始购买发 票原件或已经在上面加盖了出租人的相关印章，并确保 租赁物原始购买合同中没有所有权保留条款和租赁物确 实已经交付使用；对于直接租赁，确保收到承租人出具 的租赁物交付验收合格证明； 5、确保收款人与相关法律文件约定的收款人一致。购买保险 保险条款： 为防止转移或损毁，至少约定承租人应当自担 费用，以出租人为唯一被保险人。 投保金额和期限与租赁物总金额和租赁合同期 限一致； 如发生保险事故，承租人应当通知出租人和保 险人，并及时办理理赔； 对保险人和险种的选择应经出租人认可； 保险单原件一般交
10、由出租人保管或保存；租后管理：租金支付跟踪：租金催 收函/租金支付履行情况表外资融资租赁融资通道融资租赁公司境外银行融资企业外债进入境内银行售后回租不动产融资租赁 逐渐放开 内资融资租赁企业的租赁范围早已经远远超出外资同行 的水平 2013年3月11日，最高人民法院发布了关于审理融资 租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿) ，其中第三条规定的是特殊租赁物的法律关系认定，一 种意见主张“以土地、房屋等不动产或以基础设施收费 权等无形财产权益作为租赁物，不构成融资租赁关系的 ，人民法院应按实际构成的法律关系处理。”而另一种 意见主张“有限允许不动产如商业地产、厂房作为融资 租赁的租赁物，
11、土地使用权、住宅等不能作为租赁物。 ”但最高人民法院最终发布的司法解释对此却没有 给出明确答案。不动产融资租赁案例 由于地方融资平台在银行的信贷规模压缩，融 资租赁成为地方融资平台重要的替代来源，其 中道路、桥梁等能够获得稳定现金流收入的市 政资产是非常好的售后回租标的物 其他法院判例 在其他以房地产为租赁物的案例中，法院对房 地产作为租赁物的现象普遍持默认的态度，即 不正面讨论房地产能否作为租赁物，但认定涉 案的融资租赁合同合法有效。 谢谢聆听 欢迎交流 开展整个系统项目融资租赁：排水系统、 环保系统就要增加不动产做标的，是规避 标的物性质，增加租赁价值风险的主要方 法之一。售后回租标的物权
12、属风险的防范在售后回租交易中，标的物始终处于承租人占有状态下，如何 防止一物二卖或者设定其他负担，出租人如何维护自身权益？ 一、承租人在售后回租之前给租赁物上设定了其他负担，是否 已经设定了担保或者已经出售给其他出租人 1、如之前已经以租赁物为其他债权人设定抵押：通过查询抵押 登记即可防范租赁物设定抵押的风险 动产：根据物权法180条规定，动产抵押权自抵押合同生效时设 立；未经登记，不得对抗善意第三人。 两种情况： 无登记的动产抵押权无对抗效力，即便承租人在出售之前已经 设立了抵押，因未登记，则抵押权人的权利不能对抗买受人的 权利。融资租赁公司作为买受人的权利可阻却抵押权的行使。 动产如机器设
13、备、办公设备、交通运输车辆等，如需要了解该 标的物上是否存在有对抗效力的动产抵押权，只需要查询动产 抵押登记。 不动产：物权法187条明确规定，其抵押权需要经登记 才能设立。故对不动产售后回租，只需查询不动产抵押 登记即可了解。对已经设定抵押的，不应再接受作为标 的物。 2、在之前已经设定质押通过检查承租人是否占有租 赁物即可防范之前在租赁物上设定质权的风险。 动产：物权法212条：动产质权自质押财产交付时设 立。签订合同时检查是否仍为承租人占有。要么标的物未设立质权，要么交付后质权人又返还。担保法87条： 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人 讲质物返还于出质人后，其以质权对抗第
14、三人的，人民法院不予支持。-即便是之前已经设定质押，因质权人 返还占有致使不能对抗购买租赁物的融资租赁公司。 3、如果承租人在售后回租之前已经将标的物出售给其 他出租人 动产：买卖无公示，一物二卖无从事前防范，应事后救 济 假设承租人已经将租赁物出售并回租，再与另外一家进 行售后回租，因该租赁物已经出售，承租人并非租赁物 的所有权人而仅为承租人。其签订的买卖合同系无权处 分。 物权法106条规定，无权处分人将动产转让给受让人的 ，符合下列情形，受让人享有所有权：受让人是善意的；以合理的价格受让；标的物已经交付给受让人。-因 此，作为后买受人的租赁公司的目标应为如何通过善意 取得获得标的物的所有
15、权。 因承租人在出卖标的物之后仍将依据租赁合同继续 占有标的物，根据物权法第二十七条的规定： “动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有 该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”依据 该规定，在售后回租合同（即买卖合同租赁合同 ）生效时，当下的融资租赁公司即可依上述占有改 定的约定，完成法律所规定的交付。物权法第 二十七条所规定的通过占有改定所进行的交付是否 满足物权法第一百零六条善意取得中所要求的 交付呢？对此，司法实践中争议非常大，主流观点 似乎并不认可占有改定可以构成善意取得（占有改 定能够构成善意取得另有专文研讨）。为了避免出现法院不支持通过占有改定善意取得的风险，在售 后回租交易中，融资租赁公司最好要求承租人对自己进行现实 交付。当然，这种现实交付并不是由承租人将租赁物运送至融 资租赁公司的营业地进行交付，实践中可以简化为一种仪式性 的现实交付。即融资租赁公司派出接管人依据售后回租合同中 的买卖合同条款接管租赁物，其中包括真实移交相关的单证资 料、现场清点设备、现场签收移交的设备清单等。接管人接管 后，再次依据售后回租合同中的租赁合同条款，将租赁物移交 给承租人占有，形式上同样包括单证资料的移交、设备清点和 设备清单的签收。为了保证现场交付的真实性，对清
