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1、主讲 韩智力中国劳动保障报社法律事务中心 主任 中国管理科学研究院劳动法研究所 副所长 中国人民大学劳动关系研究所 客座研究 中国企业联合会培训中心 客座教授1中国劳动保障报社法律事务中心提纲n总则n劳动合同订立n劳动合同履行和变更n劳动合同解除和终止n特别规定n附则2中国劳动保障报社法律事务中心一、总则n1、适用范围n2、规章制度3中国劳动保障报社法律事务中心1、适用范围的扩大n劳动合同法第二条： n 中华人民共和国境内的企业、个体经济组 织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位 ）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更 、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其
2、建 立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，依照本法执行。 4中国劳动保障报社法律事务中心n劳动法、309号文、劳动部关于中华 人民共和国劳动法若干条文的说明：n 工勤人员、企业化管理的非工 勤人员、通过劳动（聘用）合同与 事业单位等建成劳动关系的人员5中国劳动保障报社法律事务中心2、企业规章制度的制订n劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳 动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的 规章制度或者重大事项时
3、，应当经职工代表大会或者全体 职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协 商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职 工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修 改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度 和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 6中国劳动保障报社法律事务中心n 第八十条 用人单位直接涉及劳动者 切身利益的规章制度违反法律、法规规 定的，由劳动行政部门责令改正，给予 警告；给劳动者造成损害的，应当承担 赔偿责任。 7中国劳动保障报社法律事务中心最高人民法院司法解释要求n1、内容合法；+n2、程序民主；+n3、公示员工。8中国劳动保障报社
4、法律事务中心案例北京某企业有名女工经常与公司发生争议，并且屡屡 获胜。公司遂严格制度，强化管理。此后，该女员工在孕期 没有任何理由旷工三天，公司于是向她发出通知，称根据公 司员工手册第八章第六条，无故旷工三天者属于严重违 纪，可以立即解聘，因此解除了该员工的劳动合同。该员工不服诉至仲裁委，提出员工手册未告知无 效。公司举证证明其本人签字确认的劳动合同附件写明，本 公司依法制定的各规章制度，包括员工守则、纪律条 例、考勤制度等与劳动合同具有同等法律效力，员工 知道内容并愿意遵守。请问：这名女员工能否打赢这场官司？为什么？9中国劳动保障报社法律事务中心企业应对n全面检查规章制度的合法性和民主化n积
5、极组建工会、发挥工会的积极作用n改变规章制度使用中的惯性思维，提高 证据意识10中国劳动保障报社法律事务中心二、劳动合同订立n1、劳动合同订立n2、劳动合同期限n3、劳动合同必备条款n4、试用期n5、培训及服务期n6、保密和竞业限制n7、无效劳动合同11中国劳动保障报社法律事务中心1、劳动合同订立n 劳动合同法第十条n 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合 同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同 的，劳动关系自用工之日起建立。 12中国劳动保障报社法律事务中心n 第十一条n 用人单位未在用工的同时订立书面劳
6、动合 同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招 用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标 准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的 ，实行同工同酬。13中国劳动保障报社法律事务中心n 第八十二条 用人单位自用工之日 起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书面劳动合同的，应当向劳动者每月支 付二倍的工资。 14中国劳动保障报社法律事务中心用工三种主要模式：1、先上班，后签合同； 2、上班同时签合同； 3、签订合同一段时间后上班。15中国劳动保障报社法律事务中心劳动法第十七条：n建立劳动关系应当签订劳动合同。16中国劳动保障报社法律事务中心现行规范1、建立劳动关系应当签定合同； 2、不签合同属于事实
7、劳动关系； 3、事实劳动关系只有解除没有终止； 4、支付补偿就可以随时解除。17中国劳动保障报社法律事务中心事实劳动关系认定三要件1、用人单位和劳动者合法的主体资格； 2、用人单位各项劳动规章制度适用于劳动 者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事 用人单位安排的有报酬的劳动； 3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组 成部分。 18中国劳动保障报社法律事务中心认定事实劳动关系的证据1、工资支付凭证、缴纳社会保险费记录； 2、“工作证”、“服务证”等证件； 3、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”； 4、考勤记录； 5、其他劳动者的证言等。 19中国劳动保障报社法律事务中心用工影响n提升风险预防意
8、识必须杜绝“先上岗后领证”意识n签署合同必须具有时效意识n预约生效可以预防部分风险20中国劳动保障报社法律事务中心2、劳动合同期限n 第十四条 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动 合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立 无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制 重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年 且距法定退休年龄不足十年的； n （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本 法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订 劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年
9、不与劳动者订立书面劳动 合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 。21中国劳动保障报社法律事务中心劳动法规定第20条：n1、同一用人单位满十年；n2、双方同意续延；n3、劳动者提出。22中国劳动保障报社法律事务中心法律责任第八十二条 n 用人单位违反本法规定不与劳动者 订立无固定期限劳动合同的，自应当订 立无固定期限劳动合同之日起向劳动者 每月支付二倍的工资。 23中国劳动保障报社法律事务中心应对思路n正确理解无固定期限劳动合同n慎重选择签署无固定期限合同的员工n改变合同期限的长短和续签的安排24中国劳动保障报社法律事务中心3、劳动合同内容n 第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
10、 （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号 码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试 用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 25中国劳动保障报社法律事务中心n 第十八条 n 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等 标准约定不明确，引发争议的，用人单 位与劳动者可以重新协商；协商不成的 ，
11、适用集体合同规定；没有集体合同或 者集体合同未规定劳动报酬的，实行同 工同酬；没有集体合同或者集体合同未 规定劳动条件等标准的，适用国家有关 规定。 26中国劳动保障报社法律事务中心4、试用期n 第十九条 n 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得 超过一个月；n 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超 过二个月；n 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用 期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合 同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试 用期的，试用期不成立，该期
12、限为劳动合同期限。27中国劳动保障报社法律事务中心试用期的工资待遇n第二十条 n 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相 同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百 分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低 工资标准。 28中国劳动保障报社法律事务中心试用期的合同解除n第二十一条 n 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条 和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用 人单位不得解除劳动合同。n 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当 向劳动者说明理由。29中国劳动保障报社法律事务中心5、培训和服务期n第二十二条n 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约 定
13、服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单 位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违 约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训 费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照 正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳 动报酬。30中国劳动保障报社法律事务中心服务期案例 n某公司员工被送至海外服务，并订立了 服务协议，规定回公司第二天起服 务满两年，否则支付10万违约金。并将 合同续签至服务期满后。n其在国外服务后，又自行应聘，多做一 年，后回公司，一个月后提出跳槽，公 司要求赔违约金，个人不同意。31中国劳动保障报社法律事务中
14、心对策n培训和服务期协议的起草尤现重要；n违约金与赔偿金不同，应注意区别；n保密和不竞争协议将成为个性管理的核 心32中国劳动保障报社法律事务中心6、保密和竞业禁止n第二十三条 n 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定 保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的 保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以 在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业 限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后 ，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定 向用人单位支付违约金。33中国劳动保障报社法律事务中心竞业禁止的范围、期限、领域n第二十四条 n 竞业限制的人员限于用人
15、单位的高级管理 人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人 员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位 与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律 、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的 人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事 同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者 自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业 务的竞业限制期限，不得超过二年。34中国劳动保障报社法律事务中心案例n 某培训公司核心员工迅速成长，遂萌生 自行开设培训公司同业竞争的念头，为了合 情合理，员工分别向老板提出加薪5倍的要求 。老板经过调查发现，员工已经开始筹备同 业竞争公司，并且计划以加薪达到合法离职 目的。但
16、是，这些员工没有保密协议在身。n 老板的问题是：是否要给这些员工增加 5倍薪水？35中国劳动保障报社法律事务中心关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见 关于企业职工流动的通知 n竞业禁止与脱密期：6个月n竞业禁止的期限：3年 n竞业禁止应补偿36中国劳动保障报社法律事务中心核心员工管理个性化1、对员工进行额外培训，可以签署服务期 协议，约定违约金；2、对高管、核心员工可以签署竞业禁止协 议，约定保密和不竞争义务。37中国劳动保障报社法律事务中心7、无效劳动合同n第二十六条 n下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合 同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳 动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无
