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1、浅析我国的民事举证责任分配浅析我国的民事举证责任分配一、引言 XX 年最高人民法院工作报告把规范当事人举证责任作为法院改革的一项主要内容。在多年的审判实践中，笔者发现运用举证责任的分配理论可以行之有效的解决案件事实真伪不明时，法官如何定案这一实际问题，然而，并非所有的法官都能够意识到举证责任分配的真正内涵和意义。为了顺应法院改革的需要，为了探索规范当事人举证责任的方法，为了提高审判效率，笔者将自己在民事举证责任分配方面的一些心得体会总结形成此文，以求抛砖引玉。 二、举证责任分配的产生 法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提。为了法院正确
2、认定案件事实，当事人具有对其主张的事实在法律规定或法院指定的诉讼期间内承担向法院提供证据并加以证明的责任，这就是举证责任1。举证责任包括提供证据的责任和说服责任2，前者是指在诉讼开始时，或在审理、辩论过程中，对争议事实提供证据的责任，当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据，在审判阶段加以提出，否则，法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据3。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任。民事诉讼法明确规定，证据应当在法庭上公开出示，并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后，不能说已履行了证明义务，还要在法庭上说明证据与所证事
3、实之间的联系及证据本身的合法性、真实性，接受对方当事人的质疑，并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释，以充分证明自己主张的事实真实，这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后，案件事实仍然真伪不明时，法院作为国家司法权的行使者，必须对当事人的诉讼请求做出答复。为了解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题，民事举证责任分配应运而生，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果4。 三、现行法关于民事举证责任分配制度的规定 第一、我国民事诉讼法第六十四条第一款
4、规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常简称为“谁主张，谁举证”。这是举证责任分配的一般原则，具体而言是指将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。在审理案件时，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证，另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定，提出足以推翻前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据，反证主张的事实仍真伪不明，此时按举证责任理论，应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立。 第二、关于民事诉讼证据的若干规定中列举了八种侵
5、权诉讼举证责任倒置的情形。“谁主张、谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中也有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。 第三、关于民事诉讼证据的若干规定第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则就具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。 四、现
6、行法关于民事举证责任分配的缺陷 “谁主张，谁举证”，从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：第一，举证责任分配意在由法律预设在事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而 “谁主张，谁举证”并不能完全体现这种功能。“例如：发生在济南某商厦的“假黑木耳案”5原告人无法证明送检的产品确系在该商厦所买而败诉、发生在 XX 的“笔记本电脑”的核心配置与说明书不一致案件6，由于该笔记本电脑底部没有易碎条，因原告人王炜瀚无法证明机壳没有打开过而败诉。这类案件中的消费者都因依照“谁主张谁举
7、证”的分配规则而最终判决败诉。”7以上案例说明举证责任分配规则可以使实体法完全不起作用8，但是现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，此类判决明显违反了现代民法的价值取向。第二，“谁主张，谁举证” 可能使有能力、有条件的举证的一方不承担举证责任，违反了程序公正原则。 第三，“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低9。 第四，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济
8、。 我国的立法者显然也意识到“谁主张，谁举证”存在着缺陷，但是立法者通过举证责任倒置来弥补缺陷的做法有时也难以达到实效。具体表现在： 第一、举证责任倒置之发生在特殊侵权案件中，适用范围的特定性决定其不可能完全弥补“谁主张，谁举证”存在着缺陷。 第二、审判实践中，有些法官在运用举证责任倒置时，将举证责任全部推向被告一方。 第三、在诉讼中，在适用举证责任倒置时，掌握的证据出于自我保护意识，不愿把那些证明自己有过错的证据拿出来，有的干脆现造证据、更改证据。 由于谁主张谁举证及举证责任倒置这两个举证责任分配原则存在的缺陷，给了法官在举证责任分配上极大的自由裁量权，然而法官在举证责任分配上如何正确行使的
9、自由裁量权，法律和司法解释都没有作出具体的规定，导致不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出不同的判决结果的事情时有发生10。 五、在现行法民事举证责任分配存在缺陷的情况下，法官在审判时应注意的问题 第一、在具体运用“谁主张、谁举证”时，应当遵循民事诉讼法和民事实体法的规定及其司法解释的有关规定确定举证责任的分配；在法律明文规定的情况下，应当首先按规定由义务方当事人承担举证责任，不能片面的理解当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。例如，在保险合同纠纷案件中，被保险人主张保险人对争议的免责条款，未向投保人明确说明的，虽然该主张是由被保险人提出，但根据保险
10、法第十八条的规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”对保险合同的责任免除条款明确说明，法律规定由保险人履行的一种作为行为，当对是否已经明确说明发生争议时，就应当由保险人承担举证责任，而不是由主张者承担举证责任11。 第二、在具体运用举证责任倒置时，“要特别注意举证责任的转换，防止将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终极的举证责任。首先，原告必须举出作为一个诉讼能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据；原告权利受损原因方面的证据；有关
11、致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系由原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转换到原告，原告同样负有举证义务。”12 第三、法官在特定情形下可根据民法的基本原则就具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配时，要注意层次的效力性和适用前后顺序的排列性13，即本条的规定，只有在出现了有关法律没有具体规定的情形，并且按照民事诉讼证据的若干规定和其他司法解释仍无法具体确定当事人的举证责任分配负担时，法官按照审判职能又不得拒绝裁判，人民法院才可以根据民法上的公平原则与诚实信用原则，并结合当事人的举证能力等各种因素来具体确定举证责任的具体分配。具体而言： 1、公平原则是人民法院的司法原
12、则，就举证责任而言，应考虑以下几个方面： 、考虑举证的难易程度。即谁主张的待证事实容易举证证明，就分配给谁承担举证责任。 、考虑与证据的距离远近及控制证据的情况。即把举证责任分配给与证据距离近而且能够控制证据即收集证据能力强的一方当事人14。 、把举证责任分配给主张待证事实发生的盖然性低的一方当事人。 2、诚实信用原则起源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官依据诚实信用和公平正义原则裁判案件的权力，后来大陆法系国家均把它作为民法的一项基本原则，被称为“帝王条款”。诚信原则在法官分配举证责任中所起的作用，主要是对妨碍证明的一方当事人课以举证责任。在具体的审判实践中，如一方当事人有故意毁灭、隐匿、伪
13、造证据或以胁迫、贿买等形式阻止对方证人出庭作证，或者拒不配合鉴定等不诚信行为致使案件事实真伪不明无法查清时，法官可根据诚信原则把本应由对方承担的举证责任分配给妨碍证明的一方当事人承担。 3、考虑当事人的举证能力。即把举证责任分配给举证能力较强的一方当事人15。所谓举证能力，是指基于各种因素而使当事人之间在履行证明责任的行为能力上所产生的差别状态。有的因素是属于主观的，如一方聘请律师而另一方没有聘请律师。有聘请律师的一方当事人举证能力相对较强；有的因素是属于客观的，如证据与当事人之间的远近距离以及取得有关证据的难易程度。离证据较近的一方当事人举证能力相对较强16。审判实践中，除应考虑以上三个方面
14、来确定举证责任的承担外，还应综合考虑民事实体法的价值取向、程序公正、程序效率、社会效果等价值因素，并重视经验法则的作用，从而确保法官在举证责任分配方面的正确裁量17。 六、结语 民事举证责任分配是一个复杂的诉讼制度，需要引起法学界高度重视，不断探索诉讼经验、不断突破传统理论，进而形成一个完整的体系，才能保障法院正确的判决结果。现阶段法官只有高度重视民事举证责任分配在解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题的作用，在审判中，时时总结民事举证责任分配的一些问题并加以合理的解决，形成完整的民事举证责任分配制度指日可待。 1 有些学者称之为：举证责任中的行为责任、主观的举证责任、形式上的举证责任。
15、2 最早明确提出民事举证责任的双重含义的是李浩教授，他于 1986 年就撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任。见李浩：我国民事诉讼中举证责任含义新探，西北政法学院学报，1986 第 3 期，第 33 页。 3 此种观点学术界称之为权利责任说，即从诉讼法律关系上说，提供证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的责任。最早主张该学说的是李浩教授。见李浩：民事举证责任研究，中国政法大学出版社，1993 版，第 34 页。4 本定义为民事诉讼证据的若干规定第二条的定义，有些学者称之为结果责任、实质的举证责任、客观的举证责任。 5 王某在济南某商厦购得黑木耳后，发现黑木耳褪色，到济南某商厦质问无果后，遂
16、将黑木耳送检测所检验，结论为送检的黑木耳非黑木耳。王某遂以黑木耳存在质量问题起诉至济南某基层法院，要求济南某商厦退还黑木耳款。在审理中，济南某商厦以送检的黑木耳非其出售为由不同意王某的请求。法院要求王某提交证据证明所送检的黑木耳系济南某商厦出售，王某未能提供证据证明所送检的黑木耳系其从济南某商厦购得，法院要求王某提供从济南某商厦购得的黑木耳以此送检，王某提供后，济南某商厦否认该黑木耳系其出售，法院遂以王某证据不足驳回其诉讼请求。 6 李某在 XX 某电脑城购得笔记本电脑一台后，回家打开电脑发现在自检时，自检的参数反映出电脑硬盘小于购机时要求的硬盘。李某遂起诉至法院要求 XX 某电脑城按购机要求更换硬盘。审理中，XX 某电脑城以电脑底部无易碎条，李某将电脑打开过为由不同意更换。法院要求李某提供证据证明其未打开过电脑，李某无证据证明，法院遂以李某证据不足驳回李某的诉讼请求。 7.引自董少
