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1、保证合同的成立与生效o1996年2月21日，某银行武进市支行与武进市沪 兴电器有限公司签订借款合同一份，约定沪兴电器 有限公司向银行借款300万元，同年2月25日归 还100万元，8月21日归还200万元，月利率为 10。98。同日，武进市长江饲料集团向武进 市支行出具了一份“保证承诺书”，承诺对沪兴公司 300万元借款承担保证责任，保证期限到1997年 2月21日。借款合同签订后，武进市支行向沪兴集 团公司发放了300万元贷款。沪兴公司借款后，仅 于1996年2月24日，归还100万元，其余借款本 息均未归还，担保人也未履行担保责任。o1997年4月25日、1998年4月2日，武进市支行先后
2、两次向 担保人长江饲料集团发出“保证席款逾期催收函“，两函分别载 明，贵单位根据96005号借款保证书向我们提供连带责任保证 担保的200万元债务已于1996年8月21日到期，请速筹资还 款。该函落款注明收件单位收到函件后加盖公章退回我行。长 江饲料集团收到上述催收函后于1997年4月29日和1998年4 月15日在催收函件单位栏内加盖公章。武进市支行也于1998 年1月22日、4月2日，相继向沪兴公司发出“逾期贷款催收函 ”，沪兴公司在该催收函上盖章确认。武进市支行因沪兴公司 对所借款一直未予归还，长江饲料集团在收到催收函后也无还 款表示，遂于1998年6月22日向法院起诉。分析方法和思路
3、o1、基本事实：（1）武进市支行与沪兴公司在96 年2月21日签订借款合同；（2）长江饲料集团向 武进市支行出具了一份“保证承诺书”，保证期限到 1997年2月21日。（3）沪兴公司在归还100万 元之后，其余借款本息均未归还，担保人也未履行 担保责任。（4）97年4月25日，武进市支行开 始要求长江饲料集团承担保证责任。o2、当事人之间的法律关系:(1) 武进市支行与沪 兴公司之间的借款合同关系；（2）长江饲料集团 与武进市支行之间的保证合同关系。 o3、 争议焦点：（1）保证合同是否有效。（2） 新的保证合同是否达成。 处理依据 o（1）最高人民法院关于适用中华人民共和国 担保法若干问题的
4、解释（以下简称担保法解 释）第22条规定： 第三人单方以书面形式向债 权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保 证合同成立。o（2）担保法第19条规定，当事人对保证合同 没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承 担保证责任。o（2）担保法第26条第二款规定：在合同约定 的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求 保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 处理意见 o对于本案主要有以下三种意见：o第一种意见认为长江饲料集团出具的单方“保证承诺书”只是作 为成立合同的承诺，其并未与武进市支行签订正式的保证合同 ，保证合同尚未成立，因此，保证人长江饲料集团不应承担保 证责任。o另一种意见
5、认为，保证合同属于单务、诺成性合同，贷款人是 否在合同上签字无关紧要，保证人单方承诺保证责任就可以成 立。并且武进市支行依据该保证合同已经对借款人放款，应视 为对保证人保证承诺的接受，因此，保证合同已经成立，武进 市长江饲料集团应当承担保证责任。并且，武进市支行发出的 “保证贷款逾期催收函上盖章确认，应认定为双方对于债务关 系重新予以确认，因此，武进市长江饲料集团最终应当承担保 证责任。 o第三种意见认同第二种意见中关于保证同合已经成 立的观点，但是武进市支行发出“保证贷款逾期催 收函”时已经超过了保证期间，并且在“保证贷款逾 期催收函”中没有重新确认保证关系的表述，明显 属于担心保证人不愿在
6、保证期间以外承担保证责任 。并且，该“保证贷款逾期催收函”中只要求保证人 在回执栏盖章退回，没有要求保证人作出任何意思 表示，保证人盖章的行为应当只是证明收到了该“ 保证贷款逾期催收函”。因此，双方对于新的保证 关系没有达成意思表示一致，新的保证合同没有成 立。武进市支行在保证期间以内没有向保证人主张 保证责任，又没有成立新的保证合同，因此，保证 人不应承担保证责任。 处理结果 o依据担保法解释第22条，对于单方保 证书的保证形式已作出了明确确认，可以认 定长江饲料集团出具的“保证承诺书”可以成 立保证合同。因为保证承诺书中未约定保证 方式，根据担保法19条，长江饲料集团应 按照连带责任承担保
7、证责任。但是，由于武 进市支行在保证期间内没有主张保证债权， 保证期间以后发出的法律文书又没有重新确 立保证责任的表述，根据担保法第26条第2 款，保证人的保证责任已经免除。 法理分析 o依据法律规定，单方的保证承诺可以使保证 合同成立。这是立法在实践中的变通和发展 。总的立法导向就是最大程度的尊重当事人 的真实意思表示，尽量避免强制性条款对合 同效力的限制。 保证人的资格和条件o1996年2月1日，润州粮油食品总公司向某银行 润州支行申请流动资金贷款30万元。该公司是润 州副食品商场的常年客户，两家素有往来，润州副 食品商场经润州支行审查认可，自愿为润州粮油食 品总公司提供连带责任保证担保。
8、签约后，润州支 行发放了为期3个月的30万元贷款。贷款到期后， 润州粮油食品总公司因经营不善，商品大量积压， 无力还款。润州支行遂以润州副食品商场系该借款 合同连带责任保证人为由，向法院提起诉讼，要求 润州副食品商场和润州粮油食品总公司共同承担偿 付责任。庭审中，经法院查明，润州副食品商场系 润州商业开发公司下属企业，领有营业执照，但无 法人资格，实系润州商业开发公司的分支机构。 o争议焦点o润州副食品商场是否具有保证人资格。 处理依据o1、依担保法第7条，下列三类人可为保证人 ：（1）法人；（2）其它组织；（3）自然人。o 2、担保法解释第15条对“其他组织”的具体 范围作了明确规定：（一）
9、依法登记领取营业执照 的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业 执照的中外合作经营企业；（三）依法登记领取营 业执照的中外合作经营企业；（四）经民政部门核 准登记的社会团体；（五）经核准登记领取营业执 照的乡镇、街道、村办企业。o o3、企业法人之分支机构o（1）在法人书面授权范围内，有效。（担保法第10条第2款 ）o（2）法人书面授权范围不明的，有效。（担保法解释第17条 第2款）o（3）无授权或超出授权范围的部分，无效。（担保法29 条）o4、担保法第29条规定：企业法人的分支机构未经法人书 面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无 效或者超出授权范围的部分无效，债权人和
10、企业法人有过错的 ，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的 ，由企业法人承担民事责任。 处理意见 o在本案的审理中存在以下两种意见：o一种意见认为，润州副食品商场虽然不具有法人资 格，但是其独立经营，领有营业执照，有独立的财 产，应当属于担保法中规定的“其他组织”o另一种意见认为润州副食品公司不属于担保法解释 15条中的“其他组织”。对于法人的分支机构，明 确规定未经授权不得对外提供担保，因此，润州副 食品商场签订的保证担保合同是无效的。 处理结果o在本案中，润州副食品商场是不具备法人资 格的公司分支机构。根据法律规定，未经法 人的明确书面授权，不能对外为他人债务作 保证。润州副
11、食品商场并未认识到这一点， 在未取得润州商业开发公司的明确授权情况 下便作为保证人，违背了法律规定，应被认 为无效，但要按照担保法第29条来承担责 任。 法理分析 o1、保证合同围绕保证人而展开。保证人资格有无，关涉保证 合同的效力有无。在此意义上，保证人的身份是一个关键的立 法问题。具有完全代偿能力是否为必要条件呢？担保法解释 第14条作了否定回答。o2、分支机构的的责任承担。这是一个难点问题。虽然根据担 保法第29条本案将会由润州商业开发公司和债权人根据其过错 各自承担相应的责任。但是分支机构在经营中引致的责任均可 先以分支机构的相对独立财产支付，不足部分再以法人财产支 付。当然，也可直接执行法人的财产。担保法解释第4款对此 也作了相应的规定。故实际上，分支机构的责任最终是由法人 承担的。但有人称“分支机构与法人承担连带责任”，这一说法 是错误的。连带责任是以连带责任人之间彼此财产互相独立、 人格独立为前提的。
