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1、立法民主与立法质量初论下(二) 众多规章的首创性从行政法层面考察，政府规章有授权性规章和创制性规章之分。法律、行政法规、地方性法规就特定事项而授权制定的规章为授权性规章。无具体法律、法规依据，也无法律、法规授权，而由国务院部门或者省级人民政府基于行政管理职权而制定的规章为创制性规章。我国立法法第七十三条第二款第(二)项关于地方政府制定政府规章的规定，为省级人民政府制定创设性规章提供了法律依据。据统计，在上海制定的政府规章中，创设性规章所占的比例是较大的。具体的比例是：19791985 年约占61.83%，19841990 年约占 60%，19911995 年约为 47.4%，19962000
2、年占 45.58%.随着我国法制建设的发展，上海所制定的创设性规章逐年有所下降，但仍占有相当大的比例。在这里，特别要指出的是，在上海制定的创设性规章中，众多是属于全国首创且由国务院各部委转发全国的，如国家技术监督局将上海市商品条码管理办法转发全国一例。这些首创性规章，为上海乃至全国的社会主义市场经济法律的制定和完善提供了正反两方面的经验。据调查，上海首创的政府规章很多，但较为集中的主要体现在下列几方面。第一，房地产方面。这方面的首创性规章主要有上海市土地使用权有偿转让办法(1987 年 11 月27 日)和上海市公积金暂行办法(1991 年 4 月 29 日)。前者的制定，在全国开创了有偿使用
3、土地使用权的先河。截止 2000 年，上海利用土地有偿转让累计得益几千亿元。手中有了钱，使上海的许多老大难问题迎刃而解，一个个路、桥、水、电、气等改造和新建工程相继完成，使上海的基础设施和城市面貌大为改观。上海市公积金暂行办法的制定是上海率先向传统的住房制度发起冲击的制度创新。据有关部门解释：公积金制度是一种义务性的长期住房储蓄制度，由职工本人和其所在单位按月交付占本人工资一定比例的资金，进行长期的住房储蓄积累。这个制度的建立，开辟了职工自身投资住房建设的新局面。据上海市公积金管理中心的两项统计：第一，上海自 1991 年 4 月 29 日发布公积金暂行办法以来，住房公积金累计归集 326.8
4、1 亿元人民币，扣除提取后的净归集资金为 207 亿元人民币。第二，上海开辟住房公积金个人贷款八年来，至 2000 年底累计发放金额已突破 200 亿人民币，有 26 万多户家庭购买了个人住房，建筑面积约为 2100 万平方米。据统计，不到十年，上海的个人购房率已经达到 97.5%，明显高于北京和广州。第二，社会保障方面。从总体上说，上海制定社会保障方面的政府规章，比全国提前三年到五年。上海为使职工从“单位人”变为“社会人”的良性转变，早于 20 世纪 90 年代初就着手全面制定社会保障方面的规章。它涵盖失业保险、养老保险、医疗保险三方面。为保障失业的职工，1992 年 10 月市政府制定了上
5、海失业保险办法，规定全面推行职工失业保险制度。为使职工老有所养，市政府分别制定了上海市城镇职工养老保险办法(1994 年 4 月)、上海市城镇私营企业职工养老保险办法(1995年 1 月)、上海市城镇个体工商户及其帮工养老保险办法(1995 年 1 月)等规章，有步骤地全面推进养老保险制度。在职工医疗保险方面，上海自 1996 年起，先后制定了上海市城镇企业职工住院医疗保险暂行办法(1996 年 4 月)、上海市城镇职工企业门急诊部分项目医疗保险暂行办法(1997 年 4 月)等规章。上述社会保障规章的制定，有力地推进了上海社会保障制度的改革。据有关部门统计，到 2000 年，上海城镇养老保险
6、已覆盖所有从业人员，人民币达 675 万元。其中离退休人员为 234 万人。城镇医疗保险已涵盖 7 万多个单位，参保人员达 633 万。第三，金融方面。为推进金融业的复兴和发展，在国家于 1990 年将上海作为金融中心之前，上海就着手制定金融方面的规章。这方面的规章主要有：关于发行股票的暂行规定(1984 年)、上海市票据暂行规定(1988 年)、上海市证券交易办法(1990 年)等。这些规章的制定，一方面推动了上海金融业的发展，一方面也为全国金融法律、规的制定提供了正反两方面的经验。据有关方面统计，从 1984年 11 月上海推出全国第一家上市公司到 2000 年底，上海证券交易所挂牌交易的
7、上市公司共有 572 家，其中上海本地上市公司为 128 家，总股本为 745 亿股，其中流通股 190 亿股，市值 7648 亿元，流通市场值 1980 亿元，净资产 149 亿元，总资产为 3314 亿元。在 20 世纪 90 年代，上海的上市公司(含中央和外地在沪注册的上市公司)在证券市场直接筹资超 1000 亿元，成为上海经济持续发展的重要资金来源。(三) 规章质量的较高性不断提高政府规章质量，这是上海政府法制机构的奋斗目标。令人欣慰的是，这种奋斗已结出了较为丰硕的成果。这种成果，除了在规章中增加了制约行政管理机关的行政管理程序和增加了相对人的权利外，更为重要的表现在规章的立意质量、规
8、章的表述质量和规章的发表质量的较高性。1? 规章立意质量较高。这里所说的规章立意质量的较高性是指从反腐倡廉的立意(高度)来制定政府规章，从制定政府规章的源头上预防腐败现象的发生。应该说，政府规章中的部门或者集团利益的保护，实质上是制定政府规章上的腐败，而且是一种制度性的腐败。它通过制定政府规章这一权威手段为本部门或者本集团利益划定垄断性的势力范围，这样，制定政府规章也就脱变为谋取部门或者集团利益的工具。因而，只有克服政府规章中的部门或者集团利益，才能从制定政府规章的源头上预防上述腐败现象的滋生。上海市政府法制办从 1985 年起，就从反腐败的高度来力克政府规章中的部门或者集团利益。2? 规章表
9、述质量较高。这主要是由于政府规章中采用了条标的缘故。规章每一条款的标题则为条标。在 1993 年以前，上海制定的政府规章均没有采用条标，这既不利于规章起草者有效把握规章条文之间内容的逻辑联系，造成出台规章条文的逻辑松散或不顺;也不便于守法者和执法者准确理解规章条文的实质内容，影响政府规章之规范作用的有效发挥。为了提高规章条文内容的表述质量，1993 年，上海市政府法制办决定在全国率先采用条标的表述技术来揭示规章条文内容。这样一来，虽增加了规章起草者的工作量和工作难度，但是，第一，采用条标后，由于增强了规章条文之间的逻辑性，规章条文内容也随之具体，文字容量亦随之增加。据统计，19801982 年
10、 3 年间，每个规章的平均字数为 1689 个，而 19982000 年三年间，每个规章的字数为3085 个，平均约增加了一倍。使规章内容更为具体和完善。第二，条标的采用，由于便于守法者和执法者准确理解和把握规章条文的实质内容，这就便于守法和执法，使政府规章的规范作用得以更好发挥。由于采用条标对提高规章质量有一定好处，因而目前国务院制定的行政法规也采用条标形式。3? 规章颁布质量较高。对规章的颁布，过去上海一直是用中文颁布的。这种颁布方式，不仅与我国改革开放的方针不相适应，而且也与上海为海内外万商云集的国际大都市地位不相称。为了适应改革开放和上海为国际大都市的要求，1997 年 9 月，上海市
11、政府法制办根据市政府的要求，决定将政府规章和地方性法规均翻译成英文，并用新法规月刊的增刊形式及时公开颁布。到目前为止，上海已将 174部政府规章和地方性法规翻译成英文，字数达 124 万。将政府规章用中文和英文公开颁布，这在全国亦尚属首创。(四) 制定规章的民主性用民主方式制定政府规章，这是上海制定政府规章的重要特点之一。这种民主性体现在制定规章的各个方面。1? 制定规章计划的民主性。制订规章计划，这是加强制订规章的计划性和实现制订规章预期目标的重要环节。上海民主制定规章计划始于 1994 年。据调查，从 1994 年起，上海制定规章的计划是在民主吸收了四方面的意见基础上制定的：一是市政府法制
12、办所提出的立法建议;二是市政府各委办局所提出的立法建议;三是市政府改革计划方案;四是社会各界提出的关于制定规章的倡议和建议。为使社会各界提出的关于制定规章的民主倡议和建议规范化，上海市人民政府规章制定程序规定第五章特做出规定：“本市和外省市的组织和个人以及港澳台同胞和国外人士，可以提出制定规章的倡议收到制定规章倡议的机关，应由其法制工作部门进行综合整理，分别移送有关主管部门，由有关主管部门研究是否采纳并答复倡议人。”这样一来，就使制定规章计划的民主性得以法制化。2? 起草规章的民主性。起草规章的民主性主要反映在起草小组三结合的民主结构上。上海市人民政府规章制定程序规定(以下简称规章制定程序规定
13、)的前身为上海市人民政府规章制定程序暂行办法。这个办法第 12 条规定：“规章的起草单位，可以邀请有关单位或者专业人员参加起草工作，也可以委托有关教学、科研、咨询、服务等单位代为起草。”这种选择社会力量参与制定规章的任意性规定，没有充分体现立法的民主性。1994 年修订的规章制定程序规定，在起草规章的民主性方面则有了较大的进步。即它将起草小组的三结合(领导、业务人员、专家)的民主结构用强制性规范将其规定下来。如规章制定程序规定第 11 条规定：“起草部门应成立起草小组，确定一名领导主管起草工作”，“起草小组和联合小组应聘请有关的专家参加。”从此以后，各起草小组都较好地吸收专家参加规章的起草工作
14、，充分体现了民主立法的精神。3? 征询规章草案意见的民主性。上海市政府法制办以及各委办局和区县法制机构，在征询规章草案意见时也是较注意民主性的。这除了发文广泛征求各方面对规章草案意见外，主要是召开相对人征询意见会来实现的。自 1999 年，各起草小组在将拟就的规章草案发文广泛征询意见的同时，还注意征询规章草案所规定的相对人即被政府有关部门管理之人的意见。这种征询相对人对规章草案意见的做法虽开始不久，但体现了上海市在征询规章草案意见的民主性方面又有了新的创新。4? 审查规章草案的民主性。规章制定程序规定第 18 条规定：“规章草案由市政府法制办负责审查”。在过去，对各委办局和区县上报的规章草案，
15、一般是由市政府法制办分管的对口处室的领导或者相关人员审查的。但因审查者受专业知识的限制和与规章草案上报部门长期合作工作的关系，这种审查有一定的局限性和带有个人感情色彩。为避免规章的这种局限性和所带审查者的个人感情色彩，提高规章的审查质量，1994 年，市政府法制办建立了规章草案审核会议制度，并相应成立审核委员会。审核委员会共有 11 人组成。市府法制办正副主任为审核委员会正副主任，各处处长则为审核会成员。规章草案经审核委员会集体审核后其质量比原来有较大提高：一是使出台的规章内容更为全面合理，减少了局限性;二是有利于堵塞立法上的开后门托人情和长官说了算的不正之风，使规章内容更为公正，有效防止立法
16、上的部门利益或者集团利益。三、 上海制定政府规章的展望上海在政府规章的制定中，表现出许多上海的地方特点。如法制机构的强化性、众多规章的首创性、规章质量的较高性和制定规章的民主性，已充分显示了这一点。笔者认为，今后有必要在以下几方面加强努力。第一，把修订政府规章放到十分重要的地位。按照建立和完善社会主义市场经济体制和我国加入 WTO以及改革行政管理体制的要求，从 2001 年起要集中力量及时修订一批与之不相适应的政府规章，在国家法律、法规修改后，相应的政府规章也及时进行修订，使规章的内容逐步与科学的国际行为规则接轨。第二，调整政府规章制定的重点。为适应行政体制改革需求，在近几年内，制定政府规章要以规范市场秩序、规范行政行为为重点，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任，使行政行为的监督更加有法可依。第三，逐步引入听证制度。从促进政府职能转变出发，今后政府规章在设定行政许可、行政审批、行政收费
