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1、 HR管理应对劳动合同法 变化的风险与对策（一）企业规章制度订立的相关 法律要求及风险应对 一、规章制度不及时依法依程序修订给用 人单位带来的风险及应对措施；【相关法条】 第四条、第十七条、第二十五条 、第三 十九条、【解读】 1、劳动合同法取消了原劳动合同中的劳 动纪律条款，用人单位在与劳动者的劳动合同 中已不能再约定劳动纪律条款。劳动合同法第十七条规定了劳动合同应当 具备的条款，与原劳动法相比，新法取消 了双方约定劳动纪律条款；劳动纪律是企业规 章制度的重要组成部分，贯穿于用人单位的整 个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解 除权的重要依据。如在劳动合同中不能约定劳 动纪律条款，就必须完
2、善企业规章制度，使劳 动纪律在规章制度中得以明确具体的规定，否 则不能维护用人单位的合法权益。 2、劳动合同法取消了约定终止劳动合同 的条款为了防止用人单位规避劳动合同期限的约束， 随意终止劳动合同，新法取消了原劳动法 中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合 同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只 有符合法定情形的，劳动合同才能终止。其中 劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有 下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 （二）严重违反用人单位的规章制度的” 。因此，作为用人单位如不完善规章制度，劳 动合同中又不能约定用人单位终止劳动合同条 件，是对用人单位极为不利的。 3、劳动合同法取消了劳
3、动者违反劳动合 同的绝大部分经济责任。劳动合同法第二十五条规定，除在劳动合同 中约定劳动者违反保守商业秘密和竞业限制条 款应承担违约金外，用人单位不得与劳动者约 定由劳动者承担其他违约金。而经济处罚手段 是企业管理中的最有效、最有力的手段，如劳 动合同中不能约定劳动者的违约经济处罚，则 在规章制度当中必须增加相应的内容。【HR对策】 尽快建立健全企业规章制度，细化 各项制度条款。例如：劳动纪律、如何 定性为严重违反规章制度、经济处罚标 准、不能胜任工作的情况等。案 例企业私定“秘薪制”不合法 案例：干汽车维修工的马师傅一个月能 拿1500元钱。可每个月的工资、福利 分别是多少？这些他都不太清楚
4、。而同 样干维修活的几个同事，工资待遇都不 一样。“为啥干一样的活，拿的钱却不一 样？”马师傅问。 解答：2008年1月1日开始，薪酬标准员 工将有“发言权”，企业必须向员工明确 工资制度，不能再随意私自制定员工劳 动报酬、劳动定额、保险福利等规章制 度。职工在同一单位同岗位、同工种， 付出同等劳动、取得同等业绩情况应按“ 同工同酬”标准。二、 规章制度的制定须防民主程序“陷阱” 。【相关法条】 第四条、第四十六条 、 第八十条 【解读】 1、劳动合同法除重申原劳动法规定 外，还增加了以下两方面的内容：（1）实体 方面：用人单位应当建立和完善直接涉及劳动 者切身利益的规章制度（包括劳动报酬、工
5、作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、 职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等）。（ 2）程序方面：在制定、修改或者决定上述规 章制度或者重大事项时，应当经过以下程序： 经职工代表大会或全体职工讨论；与工会 或职工代表平等协商确定；在单位内公示或 者告知劳动者。 2、规章制度发生法律效力必须具备三大要件 ，即内容合法、民主程序和公示程序。劳动 合同法明显加大了工会、职工代表大会以及 员工在用人单位规章制度制定过程中的权利， 强化了用人单位制定规章制度的民主程序。民 主程序成为用人单位规章制度制定和修改的必 经程序，否则规章制度无效。如果程序不符合 法律规定，即便是内容完全合法的规章制度， 也
6、不能约束劳动者。对于违法的规章制度给劳 动者造成损害的，劳动者还可以要求赔偿。【HR对策】 尽快修改完善原有的规章制度。在劳 动合同法实施后的一定时间内，首先 要审查原来规章制度内容的合法性，即 规章制度的内容不能与现行劳动合同 法等法律法规及社会公德相背离。其 次，对新修改的规章制度尤其要严格按 照民主程序和公示程序通过。 蒋某经熟人介绍进入上海某公司从事检测工作 ，属单位的非在编人员。2008年8月，公司不 再直接与蒋某签订劳动合同，而是通过上海某 劳务公司与蒋某签订劳动合同，由劳务公司将 蒋某派遣到公司工作，合同是一年一签，劳务 公司按期为蒋某缴纳保险并支付蒋某的工资。 2009年7月，
7、上海某器具公司送检一种测试仪 ，按照公司的定价标准，测试该种类型的扭力 测试仪需要收取检测费380元，但是蒋某却在 电脑中收取此仪器的检测费180元，最终公司 的收发室按照蒋某开出的收费单收取检测费 180元。 公司后来得知上海某器具公司是自己 的同行竞争单位，蒋某和该公司之间存在一定 的利益关系。2009年9月，公司以蒋某违反相 关的规章制度为由解除了蒋某的用工关系，并 要求劳务公司及时为其办理相关的退工手续。 蒋某承认自己少收取了200元检测费的行为确 实不妥，单位可以对自己作出一定的惩罚，但 是对于单位对自己的开除不服，于是向单位所 在地的劳动仲裁委员申请劳动仲裁，要求劳务 公司承担支付
8、违法解除自己劳动关系的双倍经 济补偿金，公司需承担连带赔偿责任。 由于劳 动仲裁委员会没有在法律规定的期限内审结， 于是蒋某直接起诉到法院，一审法院认为劳务 公司和公司以蒋某严重违反公司的规章制度为 由解除其劳动关系的理由不充分，于是作出了 支持蒋某的诉请的判决。劳务公司和公司不服 一审判决，又上诉至中院。 二审法院经过 审理后认为，蒋某的行为确实是违反了公司的 相关规章制度，但是公司并没有对严重违反公 司规章制度的行为作出明确的约定，因而不能 简单地认为蒋某的行为属于严重违纪。 三、规章制度的公示技巧与方法及在劳 动争议案件中的重要地位，对案件胜败 的决定性影响； 【相关法条】 第四条、最高
9、人民法院关于审理劳动 争议案件适用法律若干问题的解释第 十九条 【解读】 最高人民法院关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释第十九条规 定，规章制度必须符合“民主程序制定” 、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人 民法院审理劳动案件的依据。【HR对策】因此，用人单位应重视规章制度的制定程序和公 示方式。 首先，制定、修改规章制度应按照以下流程：职 工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意 见与工会或者职工代表平等协商公示告之 。在此之中，用人单位应保存好职工代表大会 或全体职工讨论、协商的书面证据。 第二，规章制度的公示方法应注意选择主要以下 几种： 员工手册发放（要有员工签领确认）、劳
10、动合同 约定、传阅（要有员工签字）、入职登记声明 等，要尽量避免如下公示方法：网站公布、电 子邮件告之、公告栏、宣传栏张贴，这几种方 法用人单位都难以举证。案例 李某是某饭店的厨师，在上班时，李某趁着别的厨师 没注意，悄悄从饭店厨房冷冻柜里取出一包约有5斤重 的大虾，偷偷装进自己的手提包，带出了饭店。恰巧 。李某的行为被清洁女工韩某看见了，第二天她就将 此事汇报给了饭店领导。饭店领导得知此事后，认为 李某“私自将饭店的物品拿出店外”的行为，违反了饭 店规定属严重违纪。第二天.饭店就以李某严重违纪为理由，作出了与其 解除劳动合同的决定。李某接到解除合同通知后，马 上找到人事部，首先检讨了自己的错
11、误，但又表示了 对解除劳动合同决定的不服，他认为饭店无权用单位 内部的规定来解除员工劳动合同。 因为入职前，酒店并未将规章制度告知他。综上，如用人单位能及时依法定程 序修订和完善企业规章制度，则弥补了 劳动合同法中取消劳动纪律等条款 给用人单位带来的风险和不利，在这方 面完全能适应新法的要求，使企业走上 规范管理、顺利发展的轨道。（二）劳动合同订立环节的关节 点与应对技巧 一、用人单位不签订书面劳动合同，面临 严苛罚则【相关法条】 第十条 、第十四条 、 第八十二条 【解读】1、建立劳动关系必须签定书面劳动合同。劳 动合同法对不签劳动合同的用人单位，不再 设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违
12、法 成本转为劳动者的经济利益，建立了一种用人 单位的违法成本与劳动者的经济利益挂钩的机 制，既加大了用人单位的违法成本，又提高了 劳动者维权的积极性。劳动合同法规定， 建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳 动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同。 2、订立劳动合同要及时。劳动合同法 对签订劳动合同的时间也做了明确的 界定。新法对用人单位用工后未与劳动 者签订劳动合同的，给予一个月的宽限 期，超过一个月不满一年不签劳动合同 的，以支付双倍工资予以惩罚；超过一 年再不签劳动合同的，视为用人单位与 员工已订立无固定期限劳动合同。用人 单位
13、不依法与劳动者签订书面劳动合同 ，将付出惨重代价。 3、控制事实劳动关系用工风险。如果劳动者 故意不与用人单位签订书面劳动合同，而此时 已开始了劳动用工，按规定已与劳动者形成了 劳动关系，由于劳动合同法并没有对劳动 者不愿意签订劳动合同情形作出规定，此时用 人单位应特别加以注意。用人单位应当在用工 之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同， 或按拒绝达成劳动合同关系处理及时解雇该员 工。另外还存在原劳动合同到期，劳动者既不 与用人单位续签劳动合同，也不离开用人单位 ，形成事实劳动关系的情形，这种状况对用人 单位也是不利的。 【HR对策】1、采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳 动合同签订纪律。
14、劳动合同法实施后，用 人单位将不能“玩火”不与员工签订劳动合同。 对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如 何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部 严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员 工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工 形成事实劳动关系。对于劳动者拒不签订劳动 合同的，用人单位应保留相关证据，如向劳动 者送达签订劳动合同通知书的证据等，用人单 位将不承担法律风险。 2、革新用工观念，建立先订合同后用工的习 惯。劳动合同法强调劳动合同的书面化， 不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形 式。单位用工最迟必须在一个月内订立合同； 其次，劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位 继续工作的，
15、抛弃双方可随时终止劳动合同的 观念，也应当在一个月内订立劳动合同。HR 应在劳动合同法实施前后，对现有的劳动 关系进行全面疏理，公司的员工都是什么样的 合同形式，对合同到期情况进行摸底归类，及 时解除或续签劳动合同。案例一年内不签合同视为“终身制” 案例：25岁的小吕在航海路一家广告公司 工作，公司始终没和他签订劳动合同，他 问过几次，得到的回答是“公司员工都不 签合同”。 解答：2008年1月1日后，若用人单位在用 工一年内都未与劳动者签订书面劳动合同 ，则视为双方已订下“终身”，即用人单位 与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。 但需要说明的是， “无固定期限合同” 并不意味着终身雇用制，更
16、不是“铁饭碗” ，员工患病、非因工受伤、确属不能胜任 工作或者企业破产倒闭等，劳动合同也可 以解除。案例 【案例】小李托亲戚找朋友好不容易进了一家 公司，当时没有签合同，进去后干的活很杂， 工作岗位不固定，每个月领的工资也不一样。 一年后，他多次与公司协商签订劳动合同，想 把工作岗位、内容、工资等各方面固定下来， 可公司总是以“我们需要的就是一个能干杂活 的人”，“公司效益不固定工资也不能固定”，“ 如果不想干就另谋高就”等各种理由予以推托 。结果，他干了一年多，合同也没签成。后来 公司换了个老板，一上任就把他辞退了。 解答 劳动法规定，建立劳动关系应当订立劳动 合同，但未规定法律责任方面的保障条款。为 此，劳动合同法在第八十二条规定：用人 单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月 支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一 年不与劳动者订立书
