刑不上大夫法律体系探讨

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1、刑不上大夫法律体系探讨摘 要 “刑 不 上 大 夫 ”是 中 国 古 代 社 会 中 一 项 法 律 原 则 。 时 到 今 日 ， 我 们 似 乎 仍 然 可 以 感 受 到 古 代中 国 “礼 ”与 “法 ”之 间 那 种 既 有 明 显 区 别 ， 又 有 共 同 深 嵌 于 传 统 社 会 背 景 之 中 的 微 妙 关 系 。关 键 词 “刑 不 上 大 夫 ” 法 律 体 系 礼 与 刑“刑 不 上 大 夫 ”是 中 国 古 代 社 会 中 一 项 古 老 而 又 一 直 在 适 用 的 法 律 原 则 。 史 料 记 载 其 最 早 起 源于 西 周 时 期 ， 在 古 代 文

2、献 资 料 中 ， 最 早 记 录 它 的 是 礼 记 。 据 其 中 的 曲 礼 记 载 ： “刑不 上 大 夫 ， 刑 人 不 在 君 则 ”。 对 “刑 不 上 大 夫 ”的 意 蕴 ， 孔 子 曾 经 作 出 过 经 典 的 阐 释 。 孔 子家 语 记 载 ， 孔 子 的 学 生 冉 有 曾 求 孝 于 孔 子 ： “先 王 制 定 了 法 律 ， 规 定 刑 不 上 大 夫 。 如 果 大 夫犯 了 罪 ， 就 可 以 不 适 用 刑 罚 了 吗 ?”孔 子 解 释 道 ： “不 是 这 样 的 ， 对 于 君 子 的 治 理 ， 通 常 以 礼 教驾 御 其 内 心 ， 从 而

3、赋 予 其 廉 耻 之 节 操 。 古 代 的 大 夫 ， 如 果 有 违 法 乱 纪 的 犯 罪 活 动 ， 不 必 直 接 定 其罪 名 ;以 避 讳 不 名 之 耻 ， 因 此 ， 大 夫 犯 了 罪 ， 如 在 五 刑 范 围 之 内 ， 不 必 派 司 法 官 吏 对 其 加 以 捆 绑 羁押 ， 而 令 其 自 已 请 罪 ;如 属 于 重 大 犯 罪 ， 也 不 必 派 司 法 官 吏 对 其 施 以 死 刑 ， 而 令 其 跪 拜 自 裁 。 所以 ， 即 使 刑 不 上 大 夫 ， 而 大 夫 也 不 会 因 有 罪 而 逃 避 惩 罚 ， 这 实 际 上 是 教 在 潜 移

4、 默 化 地 发 挥 作 用 。“刑 不 上 大 夫 ”这 一 法 律 原 则 的 确 立 是 由 当 时 的 法 律 体 系 的 构 成 所 决 定 的 。 纵 观 西 周 的 法 律 体系 由 礼 与 刑 两 部 分 构 成 ， 二 者 具 有 同 样 重 要 的 法 律 地 位 。 但 是 ， 礼 与 刑 并 非 完 全 等 同 ， 它 们 既 有互 相 联 系 和 相 同 的 一 面 ， 也 有 彼 此 区 别 和 不 同 之 处 。 所 以 ， 二 者 之 间 是 一 种 辩 证 统 一 关 系 。 这 种关 系 构 成 了 西 周 法 律 体 系 的 基 本 特 征 。 首 先 ，

5、 礼 与 刑 有 着 相 同 的 一 面 ， 二 者 关 系 密 不 可 分 。 这 主要 表 现 在 两 个 方 面 ： 一 是 礼 是 刑 也 就 是 法 的 基 础 和 渊 源 。 在 中 国 古 代 法 制 文 明 的 起 源 过 程 中 ， 法以 刑 为 主 要 内 容 ， 刑 与 法 是 相 通 的 。 西 周 时 期 的 法 律 中 很 大 一 部 分 来 源 于 习 惯 法 ， 习 惯 法 主 要 从原 始 社 会 末 期 形 成 的 习 惯 习 俗 发 展 演 变 而 来 ， 其 中 也 包 括 以 祭 祀 习 俗 、 礼 仪 规 范 等 形 式 为 代 表 的一 部 分 礼

6、 。 这 部 分 礼 经 过 改 造 ， 逐 渐 上 升 为 法 。 这 就 是 古 人 所 说 的 “律 出 于 礼 ”。 二 是 西 周 以礼 为 法 ， 礼 是 法 的 两 个 重 要 组 成 部 分 之 一 ， 礼 本 身 就 是 广 义 中 所 说 的 法 。 礼 尤 其 周 礼 的 制 定 与 实施 ， 是 为 了 满 足 统 治 阶 级 需 要 ， 维 护 宗 法 等 级 制 度 。 这 不 仅 具 有 法 的 目 的 和 性 质 ， 而 且 由 于 礼 是经 国 家 制 定 或 认 可 的 ， 以 国 家 机 器 的 强 制 力 作 为 后 盾 ， 因 而 它 也 具 有 法

7、的 强 制 性 。 违 反 礼 的 规 定和 要 求 ， 就 是 违 反 国 家 法 律 制 度 ， 同 样 要 受 到 严 厉 制 裁 。 如 礼 记 王 制 所 载 周 礼 规 定 ：“山 川 神 祗 有 不 举 者 为 不 敬 ， 不 敬 者 君 削 以 地 。 宗 庙 有 不 顺 者 为 不 孝 ， 不 孝 者 君 绌 以 爵 。 变 礼 易 乐者 为 不 从 ， 不 从 者 君 流 。 革 制 度 衣 服 者 为 畔 ， 畔 者 君 讨 。 ”不 遵 守 礼 的 规 定 或 违 背 礼 的 规 范 要求 的 ， 即 使 是 贵 族 也 要 受 到 削 地 、 夺 爵 、 流 放 、

8、讨 伐 等 严 厉 处 罚 。 所 以 ， 礼 作 为 法 的 重 要 内 容 之一 ， 不 仅 以 刑 的 强 制 力 为 后 盾 保 障 贯 彻 实 施 ， 而 且 其 本 身 也 包 含 着 刑 法 体 系 中 的 规 范 要 求 。 这 是我 们 在 历 史 读 物 中 所 能 经 常 看 得 到 的 ， 同 时 也 正 是 在 历 史 中 古 人 所 经 常 说 道 的 “寓 刑 于 礼 ”。另 一 方 面 ， 礼 与 刑 又 并 非 完 全 等 同 ， 二 者 毕 竟 是 有 区 别 的 。 这 也 表 现 在 两 个 方 面 ： 一 是 礼 与刑 作 用 不 同 。 礼 是 要

9、求 人 们 自 觉 遵 守 的 规 范 ， 主 要 侧 重 于 积 极 的 预 防 ;刑 则 是 对 犯 罪 行 为 的制 裁 ， 主 要 侧 重 于 事 后 的 处 罚 。 这 就 是 西 汉 人 贾 谊 所 提 到 的 ： “礼 者 禁 于 将 然 之 前 ， 而 法 者 禁于 已 然 之 后 。 ” 由 于 礼 的 作 用 在 于 强 调 道 德 教 化 ， 刑 则 强 调 惩 罚 镇 压 ， 道 德 教 化 不 成 方 才 使 用 刑罚 镇 压 ， 故 二 者 之 间 的 关 系 可 分 为 前 后 两 个 阶 段 ： “礼 之 所 去 ， 刑 之 所 取 ， 失 礼 则 入 刑 ，

10、相 为表 里 者 也 。 ”二 是 礼 与 刑 适 用 原 则 不 同 。 西 周 宗 法 等 级 制 度 以 维 护 统 治 阶 级 特 权 利 益 为 核 心 ， 奉行 “礼 不 下 庶 人 ， 刑 不 上 大 夫 ” 的 基 本 原 则 。 (1)制 定 礼 的 主 要 目 的 是 为 了 调 整 社 会 的 宗 法 等 级秩 序 ， 不 同 的 社 会 关 系 使 用 不 同 的 礼 进 行 调 整 ， 不 同 社 会 阶 层 的 人 适 用 不 同 等 级 的 礼 ;各 级贵 族 享 有 的 特 权 性 礼 ， 庶 人 以 下 平 民 百 姓 不 得 违 法 享 用 。 (2)各 级

11、 贵 族 的 活 动 主 要 靠 礼 进 行 调整 ， 而 庶 人 之 类 普 通 民 众 则 主 要 使 用 刑 来 威 慑 。 由 于 礼 本 身 也 是 一 种 强 制 性 行 为 规 范 ， 因 此 ， “礼不 下 庶 人 ”绝 不 是 说 礼 的 规 范 要 求 对 庶 人 没 有 约 束 力 。 左 传 庄 公 二 十 三 年 所 说 的 “夫 礼 ，所 以 整 民 也 ”就 清 楚 地 表 明 ， 作 为 强 制 性 社 会 规 范 的 礼 ， 不 仅 适 用 于 庶 人 ， 而 且 是 整 饬 、 治 理 他们 的 工 具 。 庶 人 以 下 平 民 百 姓 ， 既 要 遵 守

12、 强 制 性 社 会 规 范 的 礼 ， 又 不 得 违 法 僭 越 享 用 贵 族 适 用 的特 权 性 礼 。 一 旦 他 们 违 反 了 礼 的 规 范 要 求 ， 同 样 受 到 是 要 受 到 最 高 统 治 者 按 当 进 相 关 的 法 律 进 行严 厉 的 制 裁 。 转 所 谓 “刑 不 上 大 夫 ”， 所 强 调 的 就 是 平 民 百 姓 与 贵 族 官 僚 之 间 的 不 平 等 ， 强 调官 僚 贵 族 的 法 律 特 权 。 其 原 指 大 夫 以 上 贵 族 的 犯 罪 ， 在 一 定 条 件 下 可 以 获 得 某 些 宽 宥 ， 在 适 用 刑罚 时 享 有

13、 某 些 特 权 ， 主 要 表 现 在 以 下 几 个 方 面 ： 1.刑 罚 的 制 定 主 要 不 是 针 对 大 夫 以 上 各 级 贵 族 ，而 是 为 了 防 范 庶 人 以 下 平 民 百 姓 。 2.不 同 社 会 等 级 的 人 实 行 同 罪 异 罚 原 则 ， 大 夫 以 上 各 级 贵 族违 法 犯 罪 ， 一 般 不 适 用 普 通 平 民 百 姓 所 使 用 的 刑 罚 。 也 就 是 说 ， 一 般 刑 罚 不 是 为 大 夫 以 上 各 级 贵族 制 定 的 ， 大 夫 以 上 各 级 贵 族 违 法 犯 罪 不 适 用 一 般 刑 罚 ， 而 并 非 大 夫

14、犯 罪 一 律 不 使 用 刑 罚 。 这 方面 同 罪 异 罚 的 特 权 规 定 很 多 ， 如 前 述 适 用 “八 辟 之 法 ”特 权 规 定 者 “犯 法 ， 则 在 八 议 ， 轻 重 不 在刑 书 ” ， 实 行 临 时 议 决 减 免 ;享 有 司 法 特 权 的 “命 夫 命 妇 不 躬 坐 狱 讼 ” ， 不 亲 自 出 庭 受 审 ;王公 贵 族 不 当 众 受 刑 ， 由 甸 师 氏 秘 密 处 死 或 赐 其 自 裁 ， 且 免 受 宫 刑 ;之 所 以 如 此 ， 主 要 是 在 广 大被 统 治 阶 级 面 前 保 持 贵 族 作 为 一 个 整 体 的 尊 严

15、 。 但 这 些 礼 遇 绝 不 等 于 大 夫 以 上 贵 族 可 以 不 受 罚 的追 究 和 制 裁 。 在 实 际 生 活 中 ， 官 僚 贵 族 犯 重 罪 的 同 样 要 加 以 惩 罚 ， 特 加 是 那 些 “犯 上 作 乱 ”的 贵 族 ， 更 是 严 加 惩 处 。但 是 ， 总 体 而 言 ， 在 漫 长 的 中 国 古 代 历 史 中 ， “刑 不 上 大 夫 ”这 一 古 老 的 法 律 原 则 始 终 得到 了 普 遍 的 遵 循 ， 尽 管 在 一 些 特 定 的 时 期 ， 这 种 遵 守 并 不 严 格 ， 例 如 ， 在 隋 朝 就 经 常 发 生 于 朝

16、廷之 上 责 打 大 臣 的 情 况 ， 唐 代 也 有 个 例 。 相 对 而 言 ， 无 论 在 治 国 理 论 还 是 在 法 律 实 践 中 ， 宋 代 均 始终 严 格 遵 循 着 “刑 不 上 大 夫 ”这 一 基 本 原 则 。据 宋 史 中 苏 颂 传 记 载 ， 北 宋 时 期 熙 宁 二 年 ， 金 州 知 州 张 种 宣 因 贪 赃 枉 法 而 被 判 处 死 刑 ，司 法 官 援 引 判 例 ， 对 其 处 以 脊 杖 和 黥 刑 ， 然 后 发 配 海 岛 ， 审 刑 院 知 院 事 苏 颂 听 闻 此 案 后 ， 向 宋 神宗 上 秦 说 ， 在 古 代 刑 不 上 大 夫 ， 张 仲 宣 官 居 五 品 ， 如 果 现 在 对 其 处 以 黥 刑 ， 并 令 其 与 徒 隶 为 伍 ，即 使 是 他 这 个 人 不 值 得 怜 悯 ， 但 仍 然 处 罚 过 重 ， 因 为 这 使 大 夫 名 誉 受 到 了 污 辱 。 宋 神 宗 认 为 其 说的 有 道 理 ， 于 是 免 除