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1、论协议管辖制度的扩张趋势摘要：协议管辖制度自确立以来，经历了不断的发展完善，并以其自身存在的几大优势呈现出不断的扩张趋势，从深度上和广度上加大了以当事人意思自治为基础的协议管辖的运用和发展，也为在国际民商事诉讼领域出现的各种新情况提供了法律适用的依据。其扩张趋势是其发展完善的必然，为法院和当事人处理民商事纠纷带来了极大的便利。关键词：协议管辖 扩张趋势 当事人意思自治协议管辖制度是当事人意思自治原则在国际民商事诉讼领域的延伸和具体体现，是确定管辖权归属的重要制度之一。协议管辖自诞生以来，已经获得了大部分国家立法的肯定，并在协调国际民商事管辖冲突和解决国际民商事纠纷中发挥了重要的作用。可以说，是
2、否承认协议管辖以及在多大程度上承认协议管辖，是衡量一个国家国际民事管辖权制度是否开明和便利诉讼的标准之一 1。一、协议管辖的优势作为当事人实体处分的意思自治延伸到程序领域的自然结果，协议管辖的产生具有内在的必然性和独特的优越性 2：第一，协议管辖可以消除国际民事诉讼管辖权冲突。各国对国际民事诉讼管辖权的确立规定了不同的标准，如果案件发生在不同法律制度国家之间，每一当事国管辖权确立标准不同，就会产生管1 引自著名的国际私法教授李双元。2 张兰兰，国际民事诉讼协议管辖的发展趋势，青年论坛，2000 年 3 期辖权冲突。协议管辖具有排除依其他连结因素确立的管辖权的效力，当事人协议管辖的法院又是单一的
3、，因此，协议管辖可以有效消除管辖权方面的积极冲突和消极冲突。第二，协议管辖有利于判决的执行。在协议管辖的情况下，对案件行使管辖权的法院是当事人共同选定的，当事人愿意接受该法院对他们之间的争议进行管辖并予以审理，这样就会使纠纷得到最有效的解决，而法院作出的判决也能够较好的得到执行。第三，协议管辖使当事人对案件的审理结果有一定的预见性。当事人自己选择了管辖案件的法院，一般来说，当事人对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度费用的可接受程度等因素程度进行全面的考虑和权衡， 3这样，当事人事先已预知自己的权利义务，对案件的审理结果在心理上有所
4、准备，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。二、协议管辖的扩张正是由于协议管辖具有上述的内在必然性和优越性，近年来，协议管辖的发展呈现出非常明显的扩张趋势，主要表现在以下方面：第一，当事人可协议管辖的案件范围已经明显扩大了。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有3 李双元，国际私法，北京大学出版社，2006 年版，第 418 页很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。其范围从最初的只适用于合同法领域，后来扩
5、大到与财产有关的纠纷，最后已经延伸到了人身法领域，协议管辖的受案范围表现出强烈的扩张趋势。第二，各国已经逐渐放弃对协议管辖严格的形式要求。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。例如，1958 年国际有体动产买卖协议管辖权公约第 2 条规定：“口头买卖合同中选定法院的约定，须经一方当事人或买卖经纪人的书面声明加以说明或确认而无争议，方始有效。 ”选择书面形式无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人
6、的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，1989 年瑞士联邦国际私法法规第 5 条第 1 款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。 ”另外，1999 年海牙民商事案件管辖权及外国判决公约规定了管辖协议可以被 4 种形式确认为有效：书面形式、任何其他形式且该形式能提供可获取的信息使其日后能被引用、按照双方当事人遵守的惯例、按照双方当事人或应该知道，并在有关
7、的特定贸易或商务中相同性质合同的双方所通常遵守的惯例。可见，对协议管辖严格的形式要求现在正在逐渐放宽。第三，当事人可协议选择法院的范围扩大了。在协议管辖中，约束当事人合意选择管辖法院的另一个重要方面是要求当事人选择的法院必须与纠纷和案件有着直接联系或实质联系。因为如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理带来很多不便，如取证、法律适用等。许多学者对上述观点持反对意见，认为应当弱化选择的法院与案件的实际联系，使当事人在更广泛的范围内充分考虑各种因素，如法院的公正性、中立性、专业性、便利性和判决的可执行性等因素，最后作出明智的选择。因为，对于两个国籍的当事人，双方往往都不愿意
8、选择对方国家的法院管辖。如果选择双方所属国以外的与案件无实际联系的处于中立地位的第三方法院，双方更易达成这种协议。例如，在海事案件中，由于英国法院的良好信誉和丰富经验经常为当事人选择，而国际借贷合同则往往选择纽约法院这一国际金融中心。英、美等国在其审判实践中就已确立了无实际联系的原则。从制定法国家的立法来看，大都弱化这种实际联系，没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。例如，1989 年瑞士联邦国际私法法规第 5 条、1995 年意大利国际私法制度改革第 4 条以及 1998 年突尼斯国际私法第 4 条均体现了这一立法趋势。 4 这样可以使协议管辖拥有仲裁制度才有的中立性，是对现有诉讼制度的
9、一大突破。协议管辖制度甚至可以成为连接诉讼与仲裁两种相对独立的解决纠纷喇度之间的桥梁。第四，协议管辖效力的扩张。协议管辖的效力，也就是指协议管辖是否具有排他性。赋予管辖协议排他性是目前国际发展的主流趋势。这表明各国对当事人协议的尊重，同时也是对协议管辖制度的肯定。承认管辖协议的排他性对该制度的长远发展而言更为有利，但是这种承认应当遵守以下原则：（1）当事人的明确约定优先；（2）在当事人无明确的情况下，推定当事人的管辖协议具有排他性；（3）若当事人协议选择的法院为不可能或拒绝行使管辖权时，应当允许当事人突破管辖协议的排他性。这种规定就高度体现当事人的意思自治。2008 年出台的 Regulati
10、on (EC) No 593/2008 Of The European Parliament And Of The Council Of 17 June 2008 也是一部高度体现当事人意思自治的法规，从中也可以看出协议管辖的效力的扩张趋势。第五，协议管辖在电子商务领域的扩张。网络的普及使得电子商务发展迅速，而由于互联网的无边界性和虚拟性所带来的传统属地和属人管辖规则难以确定的情况，协议管辖尽显其在网络案件中管辖权确定性和可预见性的优势。美国法院通过判例适用“根本公平规则” ，总体上认为格式合同中的管辖权条款有效，把着眼点放在审查当事人的真实意愿上。 统一计算机信息交易法 （UCITA）第11
11、2 条确立了“根本公平规则”的法律条文表现形式，包括“明确4 邓杰：论国际民事诉讼中的协议管辖制度(国际私法年会论文)2001 年，第 424 页。的同意提示” 、 “合理的审阅机会”以及“先付款后履约的退还请求权” 。 5三、评析协议管辖以其自身所具有的独特优势，在近年来显现出明显的扩张趋势，使得当事人的意思自治得到很好的发展和完善。从理论上来说，它扩大了当事人意思自治的深度和广度，表明了国家对当事人意愿的尊重，展示了程序法对作为程序主体的人的自由、尊严和独立地位的尊重和终极关怀 6。从实践上来说，由于是当事人合意的表示，他们可以过达成协议管辖来保证其程序利益和实体利益的实现。他们也可以通过
12、协议管辖相对快速、公平和公正地实现自己的利益。这既保证了法律的权威，又保护了当事人的合法权益，运用适当，协议管辖可以两者的完美结合。 “容许当事人通过共同同意选择裁判管辖法院，可以使适用的实体法确定，从而也使当事人的权利完全明确并可预见，这对当事人双方都是公平的，并且对国际经济往来有促进作用。 ”7可选择的受案范围的扩大，有利于将更多的案件纳入到协议管辖的范围，从而避免各国法律对管辖权产生冲突，而影响的结案的效率和公平公正。对协议管辖形式要件的放宽，可以更好地适应新形势发展的需要，将法律未触及到的领域纳入管辖之中。而可选择的法院范围的扩大，将有利于当事人选择更有利于案件纠纷解决的5 苏苗苗：协
13、议管辖在网络消费合同中的运用发展兼评美国相关立法和司法实践，青年科学，2009.086 陈爱武：“合意管辖制度：法理、问题与对策” ，载南京师范大学学报2001 年第 3 期7 王铁崖、李浩培主编：中华法学大辞典国际法学卷 ，中国检察出版社 1996 年版，第 87 页法院，或者是法律法规更完备的法院。协议管辖效力的扩张，也是出于给当事人提供和创造更多的自由的考虑。而在电子商务领域，由于电子商务是技术革命带来的一大新课题，这就使得传统的管辖制度在适用中产生困难，协议管辖制度独有的优势在电子商务领域发挥的淋漓尽致，并迅速成为该领域的首要管辖权原则。因此，当事人协议选择法院的范围还有扩大的趋势。基
14、于协议管辖的高度意思自治，比起属地管辖和属人管辖，它从本质上来说就更具有扩张性，更能适应新形势新情况的需要，我们甚至可以大胆的假设，随着社会的进步发展，协议管辖制度可以在国际民商事诉讼的所有领域都发挥重要作用。以一种超前的眼光来看，未来的司法模式很可能是一种以当事人的意思表示为主导的模式。当事人不仅可以协议决定案件管辖权归属，甚至可以决定自己的案件由哪位法官审理，或者对案件适用的法律作出特殊的规定；当事人在纠纷发生之前签订好详尽的如何解决纠纷的方法成为一种习惯最后变成惯例时，法官的主要工作就是依据当事人的合意对纠纷做出公正的判决；在绝大部分的民商事领域，当事人的合意是被优先于法律而适用的，而民
15、商事立法只起原则方面的指导作用以及在当事人合意缺位的时候起补充作用。当然，这只是一种对未来的美好预测，凡事都是有两面性的，协议管辖也不例外，虽然它有其独特的优势，但是作为一种意思自由，权利自由，它也必须受到各种各样的法律法规的限制，因而它不能随心所欲地发挥其最大的功效。基于协议管辖的权利基础是当事人的意思自治，这种自治虽然应该得到法律的保护，但是，过分的意思自治的行使也会产生过犹不及的效果。因而，对协议管辖的这种扩张趋势也应该有一定的限制，不能任由其随意扩张而触犯法律的权威。毕竟， “限制也是一种保护” 。比如，要保护弱者利益，特别是在电子商务领域，由于技术水平的差异等原因，容易出现当事人意思
16、表示瑕疵、显失公平等情形的出现，所以也不能基于当事人之前的协议管辖而造成当事人一方的不利益。 还有不方便管辖法院也是当事人行使意思自治需要避开的一面。总之，协议管辖的扩张趋势总体上来说，是其发展的必然，也能给当事人带来极大的方便。协议管辖的理论基础即意思自治理念，而意思自治理念得以实现 的一个基础即充分地尊重公民的基本权利，这些权利广为各国宪法肯定。现代国家已经越来越注重公民的实体权益的保护和实现，为此， “程序主体性原则”也应运而生。 8 从宏观上讲，这种“程序主体性原则”也为协议管辖的扩大奠定了理论基础，也是对意思自治理念的更好发挥。针对各国争夺管辖权并加剧国际民商事纠纷解决难度的现状，协议管辖无疑能起到较好的缓和作用而成为一剂良药。 9 所以，协议管辖的扩张趋势也是一种发展的必然，法律可以在适当的限制下有效地规制其发展，也样才有利于协议管辖更好地为法律服务，为社会服务。8 杜丽新：国际民事诉讼与商事仲裁 ，中国政法大学出版社，20079刘力:“解决中国
