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1、论基于他物权的物权请求权刘凯湘引 言物权，包括所有权和他物权。就物权的保护而言，一方面，由于所有权本身在物权体系中的核心地位，对所有权的保护是基本的、核心的，立法上往往详加规定，另一方面，他物权也应有妥适之保护措施，方合“权利应受保护”之基本私法理念，而免权利歧视之虞。就物权请求权而言，相应地，基于所有权的请求权是基本的、核心的，但所有权以外的其他物权如何受请求权制度的保护？基于他物权的请求权与基于所有权的请求权有何异同？在立法上二者应如何协调？此等问题皆需探讨。 本文之目的即在对上述诸问题进行论述，探讨基于他物权的请求权的内容、特征、效力等。 一、基于他物权的请求权的理论依据物权请求权，也称
2、物上请求权，是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。作为民事权利之一种，尤以与债权请求权相比较，物权请求权具有如下特征：首先，物权请求权基于物权而产生，享有物权是行使物权请求权的前提。凡合法享有物权的人，无论是自物权人或他物权人，均享有物权请求权，反之，不享有物权便无从行使物权请求权，尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。其次，物权请求权为请求权之一种，惟当物权受有妨害时始得发生。请求权是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利，与其对应的则是支配权。支配权是指直接支配权利客体之权利，如人格
3、权、身份权、物权及知识产权，这些权利也称为绝对权。在绝对权，请求权仅为权利之一种可能的表现，在权利不受侵害的情况下，其请求权则隐而不现，权利人无需也无从行使请求权，但“一旦物权遭受侵害，则随时可以发动，且其发动不限次数，受一次侵害，即可表现一次请求权也。 ” 1 在物权人享有物权的期限内，其请求权也许从未发生（若从未受到妨害） ，但只要受有妨害，即可随时反复多次发生，并不因一次之行使而消灭，且每次之内容也可变化，例如所有物被他人侵占，所有权人即行使所有物返还请求权，旋又被他人设置妨碍影响支配，所有权人又可行使妨害排除请求权。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。再次，物权请求权属于物
4、权效力之一种，旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护。物权为支配权，其支配力何以为载？盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系，方保物权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动，但却不以惩罚制裁侵害人为目的，而以回复物权支配力之完满状态为追求，其责任承担（请求内容）也不以填补物权人所受实际损害为计算，而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此，物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足，而无须侵害人主观过错之证明。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。他物权是否适用物权请求权，或者说，所有劝以外的其他物权是否也有物权的
5、请求权？物权的请求权制度最初是为了保护所有权而创设的，罗马法时期事实上仅有所有权的保护制度，作为物权请求权制度的萌芽对物诉讼，完全是为保护所有权和占有而设定的，尽管罗马法的他物权体系已经相当完善，至确立物权请求权制度的德国民法，也仅于法典中为所有权单设一章“基于所有权的请求权” ，而无对应的“基于他物权的请求权”的规定。所以，在很长时间以来，人们认为只有所有权才有请求权制度，而他物权不适用物权的请求权制度，物权请求权实际上就是所有权的请求权，或者说， “物权请求权也可以称为所有权的请求权 ”。2 就立法例而言，各国民法对他物权的请求权的规定存在较大差异。大体上有三种模式：（1）在详细规定基于所
6、有权的请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的请求权参照所有权的请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的请求权，但以参照适用的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的请求权，或只有较少的条文规定他物权的请求权。德国民法是这种模式的代表，仿之者有瑞士民法、意大利民法等。德国民法典对地上权、地役权、物上用益权、抵押权、质权等分别规定了可准用所有权妨害排除请求权，其第 1017 条第 2 项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定。 ”；第 1027 条规定：“地役权受妨害时，地役权人享有第 1004 条规定的权利。 ”；3 第 1065 条规定：“用益权人的权
7、利受到妨害的，对用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。 ”；第 113 条规定：“因土地毁损致抵押权担保受到危害时，债权人可以规定一个适当期限要求所有权人消除危害。 ”；第 1134 条规定：“所有权人或者第三人以此种方式侵扰土地，使土地有危害抵押权担保的毁损之虞的，债权人可以提起停止侵扰之诉。 ”；第 1227 条规定：“质权人的权利受到侵害的，对质权人的请求权准用关于由所有权产生的请求权的规定。 ”这种大量的关于他物权的请求权准用由所有权产生的请求权的规定，几乎囊括了所有的他物权，形成了对他物权的严密的保护体系。当然，其不足之处是由于参照适用条款太多而有凌乱之感。 （2）仅
8、规定基于所有权的请求权，而他物权中又仅规定地役权准用所有权的请求权规定，对其他类型的物权则不予规定。中华民国民法是此种模式的代表。该法第 767 规定了基于所有权的返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权，4 然后于第 858条规定：“第 767 条之规定于地役权准用之。 ”其他物权如地上权、抵押权、质权、典权等没有相应的规定。这种模式的最大缺点是使司法实务中对除地役权以外的其他物权到底是否适用基于所有权的请求权产生疑问，无所适从。 （3）既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物权请求权的规定，但对占有的保护作了较详细的规定。日本民法是这种模式的代表。5 学说上对他物权是否适用
9、物权的请求权也较多争议。例如，我国台湾学者姚瑞光先生对此一问题持否定主张，认为除所有权以外的各种物权不应适用物权的请求权，其所述理由较有代表性，谓：“基于所有权而生之第 767 条所定各种请求权，除第 858 条有明文规定准用外，其他各种物权，应无准用之余地。盖在占有标的物之各种物权，如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权，其占有之标的物，如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者，可依第 962 条之规定，请求保护，殊无准用第 767 条之必要也。在不占有标的物之抵押权，对于抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，第 871 条、第 872 条已设有救济办法。如第三人有侵夺、妨害之行为，抵押人不依第7
10、67 条之规定行使其请求权者，即系债务人（指债务人兼抵押人者而言）怠于行使权利，债权人即抵押权人得依第 242 条规定，代位债务人行使第 767 条所定各种请求权，而达保全自己抵押权之目的，亦无准用第 767 条之必要。从而我民法仅就地役权设有准用第 767 条规定，而在其他各种物权，则不设准用该条之规定，实非无故。 ”6 台湾地区的判例也曾采此主张，认为“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之，此观民法第 767 条及第 962 条之规定自明。地上权人既无准用第 767 条规定之明文，则其行使物上请求权，自以设定地上权之土地，已移转与地上权人占有为前提。 ”7 但对该判例学
11、者持批评态度者甚多，而台湾学者的通说则是主张除所有权以外的其他物权也应适用物权请求权。例如，史尚宽先生认为：“就所有权及用益物权，均认有物上请求权。民法就所有权及地役权，有明文规定。地上权、永佃权，二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定，一见似有阙漏，然依民法第 833 条、第 914 条规定，有准所有权之地位，自可准用民法第 767 条之规定。 ”8 郑玉波先生指出：“.民法关于物上请求权仅于所有权章中设有规定，其他物权除地役权于同法第 858 条设有准用之规定外，余均无明文，究竟是否具有此项物上请求权？在解释上应采肯定为原则也。 ”9 谢在全先生也认为：“除所有权及地役权，民法上
12、已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性特质。 ”10 我国大陆学者也多持肯定观点，认为“无论所有权或定限物权，均无不为权利人直接支配标的物（或标的物的交换价值）并享受其利益的权利” ，故“无论所有权或定限物权，原则上均得发生物权请求权。 ”；11“他物权之上也有物上请求权的存在，具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。 ”12 由梁慧星先生主持起草的物权法草案建议稿则更进一步，不是仿照德国民法典或中华民国民法典，仅规定基于所有权的请求权，而是将各种物权请求权编制成一个整体，于总则章中专设一节，并直接冠以“物权请求权”的名称，而不称“所有权请求权” 。13
13、 而由王利明先生主持起草的中华人民共和国物权法草案建议稿与之同出一辙，也是以“物权请求权”而非“所有权的请求权”作为节名。14 若将来之物权法果能采此模式，则无疑是一个创举。笔者赞同他物权应有物权请求权之适用，并赞同在物权法中一并作出物权请求权的规定，理由如下：其一，物权体系中，固以所有权为核心，民法突出对所有权的保护自属应当，然所有权并非物权之全部，仅设基于所有权的请求权而遗漏他物权的请求权，势必导致物权保护体系的残缺，甚或产生民法对他物权有所轻视之虞，显然不利于对他物权的完善保护，而有害于他物权功能与作用的发挥，于社会经济的发展也显为不利。其二，他物权与所有权一样，为物权之类型，具有物权之
14、全部特征，包括支配权、绝对权、对世权等特性，和支配力、排他力、优先力、追及力等效力，他物权人和所有权人一样享有直接支配标的物（或其价值）并享受其利益的权利，自然也应包括回复物权完满状态的请求权，此乃任何一种物权的应有之义，所有权如是，他物权亦如是。其三，若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权，则实务中当发生侵害他物权的情形时，他物权人要么只能听命于所有权人，等待所有权人采取措施，要么只能望“害”兴叹，甚至坐以待毙，而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护，而且有徒增权利冲突之虞，故非明智之选择。其四，从逻辑上而言，民法对占有均设有严密的保护措施，而占有仅为事实上对物的支配状态，并无本权之基
15、础，相反，他物权为本权，则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护，而为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权，岂不悖于逻辑？或曰：既然民法规定了占有的保护办法，则当他物权人的权利受有侵害时，可依占有保护之诉寻求保护，如请求返还财产、停止侵害、排除妨害等，均无不可，故无须再设他物权的请求权规定，就象有学者指出的那样：“一旦法律确认了占有之诉，便可以形成对他物权的有效保护，因此不必将所有权的物权请求权扩大适用于对他物权的保护。 ”15 此言有一定道理，然而终究不能成立，因为一则基于物权的诉讼属于本权之诉，其与占有之诉在构成要件上不同；二则占有之诉仅得由占有人本人提起，非占有人不得提
16、起占有之诉，而本权之诉除得由物权人提起外，尚得由依法可行使权利的其他人提起，如物权人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人、代位权人等行使；三则占有之诉法律一般规定较短之消灭时效，而本权之诉适用一般消灭时效，例如依中华民国民法第 962 条规定的占有返还之诉的请求权的消灭时效为 1 年，而第 767 条规定的请求权的消灭时效为 15 年；四则若认占有之诉可有效地保护他物权，则所有权受有侵害时同样可适用占有之诉的保护，如此一来，岂非基于所有权的物权请求权也无存在之必要而委之于占有之诉的保护？果真如此，又岂非舍本求末之举？！综上所述，笔者认为，除所有权以外的他物权也应有物权请求权之适用，包括所有的用益物权和担保物权。二、基于用益物权的物权请求权用益物权是“以物之使用收益为标的之他物权，即系就物之实体，以其使用价值之取得为目的之权利” 。16 用益物权对于社会重要物质资源的充分利用具有十分重要的意义，它既是所有权人行使其所有权并使所有权在经济利益上得以实现的手段和途径，又是非所有人稳定利用他人财产并实现使用和收益目的的合法方式。（一）基于地上权的
