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1、论劳动法中的工伤13 法硕 刘军 SA13216913摘要：工伤在我国法律体系中是一个经常使用的法律概念。所谓工伤，是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关或是劳动条件、作业环境导致的人身伤害事故、职业病。工伤与职业伤害基本同义，都是指因职业工作原因而发生的工伤职业病损害，包括器官受伤和职业病两大类。而工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。随着社会主义市场经济的发展，用工制度的不断变化，有的企业受生产条件和作业环境的限制，工伤事故时有发生。工伤案件的确切认定与赔付事关劳动者的合法权益，更与社会的团结稳定，和谐社会
2、的构建息息相关。最后，我国的工伤制度中仍然存在着问题和不足，所以我们必须针有对性地找出对策方法以促使其进一步完善。关键词：工伤 认定 赔付 劳动法 工伤保险一工伤的概念、法律特征及其性质（一）工伤的概念工伤，是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关或是劳动条件、作业环境导致的人身伤害事故、职业病。工伤的法律特征主要有以下几点： 1、工伤发生在各类用人单位中。所谓用人单位，是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”
3、，都应当按照本条例的规定，保障职工的权利，都是所调整的范围。 2、工伤是各类企业、个体工商户等用人单位所雇用的职工遭受人身伤亡。判断职工的标准，就是工伤保险条例第 61 条所规定的职工概念：“是指与用人单位存在劳动关系（包括实施劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”确立劳动合同关系，应当签订书面劳动合同，凡是有书面劳动合同的，应当认定其有劳动关系。如果没有书面劳动合同，但是在事实上构成了劳动合同关系的，也应当视为有劳动关系，是事实上的劳动关系，按照劳动关系同等对待。 3、工伤是职工在执行工作职责中发生。工伤在发生的时间和场合上有明确的限制，只限于企业职工在工作中因工致伤致死的范围，
4、其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了职工的上述权利，也不在工伤范围之中。 4、工伤是在企业与受害职工之间产生权利义务关系的法律事实。工伤一经发生，就在工伤职工与用人单位之间产生相应的法律上的后果，构成一种损害赔偿的权利义务关系，工伤职工或者工伤职工的亲属有要求赔偿损失的权利，企业有赔偿受害人及其亲属损失的义务。 (二)工伤的性质 大致而言，工伤的性质既有劳动法意义上的也有民法意义上的。基于劳动关系中产生的人身损害，属于劳动法调整的范畴，是劳动法中的工伤，也是狭义的工伤。而从民法角度看，工伤最初来自于雇主责任的民法理论，其本质应当是民法意义上的侵权纠纷，也是广义的工伤。民法学家杨立新认为，工伤
5、事故既是特殊侵权行为，又是劳动保险行为，是劳动法和民法这两个基本法的法规竞合。本人认为，工伤在条例中既是行政劳动关系又是民事劳动关系，而工伤在民法中本质上就是一种民事侵权关系。但是，鉴于我国的法律习惯，工伤目前基本被纳入劳动法律关系当中。二工伤的构成要件 按照保险的一般规则，确定工伤的损害赔偿责任适用无过错责任原则。因此，在这种归责原则指导下，构成工伤损害赔偿责任必须具备以下要件： 1、职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系。 只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。2、职工必须受有人身损害事实。工伤的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害和其
6、他利益的损害。职工的身体权、健康权、生命权，都在劳动保险的范围之内，都是工伤侵害的客体。职工患职业病，也是一种人身损害事实，侵害的客体是健康权。身体权的侵害也可以构成工伤，但是如果只是身体遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打击，没有具体的伤害后果，不应认为构成工伤的损害事实。 3、职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生。工伤要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生，但并不要求必须是因其执行职务行为所致，也包括在执行职务过程中因其他原因所致，如：机器故障、他人疏忽等。无论何种原因，只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤，就构成本要件。三工伤认定标准范围（一）职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
7、1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的；7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。（二）职工有下列情形之一的，视同工伤：1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内经抢救无效死亡的；2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3、职工原在军队服役，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发。（三
8、）职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的；2、醉酒导致伤亡的；3、自残或者自杀的。（四）提出工伤认定申请应当提交下列材料：1、工伤认定申请表；2、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；3、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因及职工伤害程度等基本情况。四工伤的赔付职工被认定为工伤，经过劳动能力鉴定之后，享受工伤保险待遇。工伤保险待遇，实际上就是职工在履行工作职责中受到工伤事故损害，用人单位所应当承担的责任。由于国家实行强制工伤保险制度，用人单位定期缴纳工伤保险费，并以
9、此建立工伤保险基金，因此用人单位的赔偿责任转嫁到工伤保险机构，由工伤保险机构对工伤职工提供保险待遇。伤保险待遇包括工伤医疗待遇、伤残待遇和因工死亡待遇。（一）工伤医疗待遇。工伤职工治疗工伤或者职业病所需一切费用全部报销，甚至包括就医往返路费。工伤医疗期为 1-24 个月，最长不超过 36 个月。工伤医疗期停发工资，按月发给工伤津贴，标准为工伤职工本人受伤前 12 个月的平均工资。工伤医疗期满或评定伤残等级以后停发工伤津贴，开始享受伤残待遇。需要护理者，按月发给护理费。（二）伤残待遇。伤残待遇分为三类，一是工伤护理费。护理等级根据工伤职工对护理的依赖程度分为三级，由劳动鉴定委员会评定。三个等级分
10、别按上年度当地职工月平均工资的 50%、40%、30%发给。二是残疾辅助器具费。例如为辅助生活和生产需要配置的假肢、代步车等器具，可按国内普及型标准报销费用。三是伤残抚恤金。伤残抚恤金按按伤残程度提供。鉴定为全部丧失劳动能力的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，享受以下待遇：按月发给为本人工资 90%-75%的伤残抚恤金；发给相当于本人 18-24个月工资的一次性伤残补助金；工伤职工退休，继续由工伤保险基金支付伤残抚恤金，伤残抚恤金低于养老保险金的，补足差额部分。鉴定为部分丧失劳动能力（5-10 级）的，原则上由企业安排适当工作，并享受以下待遇：按伤残等级发给相当于本人 6-16
11、个月工资的一次性伤残补助金；因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给相当于工资降低部分 90%的伤残补助金；因伤残（5-6 级）企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资 70%的伤残抚恤金；7-10 级的伤残者，愿自谋职业并经企业同意的，发给一次性伤残就业补助金。（三）因工伤亡待遇。职工因工死亡，按规定发给标准为当地职工上年平均工资 6 个月的丧葬补助金；供养亲属抚恤金，抚恤金总额不得超过本人工资；发给标准为当地职工上年平均工资 48-60 个月的一次性工亡补助金。五劳动法中工伤的问题与不足（一）工伤赔付基本原则不完善所谓工伤赔付基本原则不完善是指达不到民事全部赔偿原则的标准。条例最严重的缺
12、陷在于脱离了民法过错责任和无过错责任原则，而仅适用无责任补偿原则。而所谓的无责任补偿原则是劳动保障法中出现的一种特别补偿标准，而不是赔偿标准。具体而言在以下两个方面。1、职工与用人单位不对等的补偿原则工伤保险的赔偿为无责任补偿原则，工伤职工即使自身出现责任也不影响其享受工伤认定级待遇。而对于用人单位存在过错的情形下忽略追究其责任，不按照民法原理进行全面赔偿。工伤保险条例第十六条规定了三种不得认定为工伤或者视同工伤情形：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。相对比而言，对于用人单位不追究过错不要求全面赔偿成了一种绝对性的，条例中没有对不参加保险和具有严重
13、过错的用人单位适用损失赔偿原则的条款规定。 2、对工伤无责任补偿不影响过错责任追究制的建立民法赔偿原则包括过错责任原则和无过错责任原则，两者都以全部赔偿作为赔偿标准。本人认为，当用人单位的管理原因，即因故意或者重大过失导致职工遭受工伤和职业病伤害的，并且职工方不具有过错的，应当按照过错责任原则进行赔偿。各国的工伤保险法律都未将这种工伤排除在外，这是因为，工伤受害人提供劳动赚取的是劳动报酬，劳动者付出的是时间利益和劳动价值而不是身体健康甚至生命代价，工作中出现的身体健康和生命安全的风险应当由用人单位承担。（二）把认定工伤纳入行政职权影响了司法权的统一行使条例过分强调了工伤认定权力又行政机关行使，
14、对国家司法权也造成了分割，破坏了司法权的统一行使，使民法原则无法在审判环节得到贯彻适用，引发出大量的问题。工伤事故本身是民事劳动关系的一种，审判机关应当具有对其进行事实调查和性质认定的最终审判权，这一最终审判权是不能被让与和割夺。根据条例规定，确认工伤是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围，而不是由审判机关进行认定。目前司法实践中，这种工伤认定权成为了行政机关的绝对权，这种立法模式分割了审判机关的民事裁决权利，不利于司法权的有效实现。（三）民事赔偿法律让与工伤认定权的规定不妥根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第十二条规定，具有劳动关系的工伤纠纷，因工
15、伤诉至法院的，不适用人身损害司法解释，按照工伤保险条例规定处理。这就意味着，工伤受害人极容易陷入法律保护的空隙中去，既得不到工伤认定又得不到民事权利的保护。六劳动法中工伤问题不足的解决对策与建议(一)适应需要，完善工伤保险的法规体系作为我国工伤保险的法律体系，无疑工伤保险条例是其核心，但在此基础上，还需要制定一系列相关的规范性文件和实施细则，例如制定工伤认定管理办法用以规范工伤申请、受理、认定的程序及相关人员的权利责任和义务；制定劳动能力鉴定管理办法用以规范劳动能力鉴定的组织、管理和程序；制定工伤保险遗属抚恤条件用以明确享受遗属抚恤的资格；制定工伤保险待遇支付管理办法用以规范长期工伤待遇改为一
16、次性支付的条件和标准；制定工伤保险医疗服务管理办法用以规范工伤医疗服务的水平、标准和相关机构的责任。（二）工伤赔偿方面的立法缺陷应以立法方式尽早解决1、修改条例规定就条例的修改而言，在无责任补偿原则的基础上，应当明确增加过错责任原则，主要适用于用人单位。在条例中列举不被条例调整的相应情形与民法的适用进行衔接，具体的民法条款如何适用，在民法典草案中解决。2、制定职业病防治法的实施细则或司法解释职业病防治法第五十二条的规定过于原则性，缺少可实施性，应当再行制定有关的实施细则或者由最高人民法院颁布司法解释。（三）扩大覆盖面，保障员工基本权利应当把工伤保险范围扩展到所有企业及其劳动者，使各类企业的劳动者在遭受职业伤害时都依法得到基本生活保障和经济补偿，以维护企业和社会稳定，解除劳动力流动的后顾之忧。从社会舆论上看那些主要从事的是工作环境极其恶劣,面对较高的工伤危险,建立起工伤保险制度是最急需的。而很多人因为没有工伤保险,在负工伤时又很难
