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1、第三编 社会中的法第十五章法的产生与演进法律格言如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期 形式，这将对我们有无限的价值，这些基本概念 对于法学家，真象原始地壳对于地质学家一样的 可贵。在这些观念中，可能含有法律在后来表现 其自己的一切形式。英梅因 本章学习目标1、了解原始社会的社会组织和社会规范，法的演进所面临的时代问题及未来演进趋势 2、熟悉法律产生的原因、过程和标志，法的历史类型 3、掌握法的继承与法的移植本章主要内容第一节 法的产生 第二节 法的演进 第三节 法的继承和法的演进第一节 法的产生一、法产生之前的社会制度 二、法产生的历史过程 三、法产生的基本标志及其与氏族习惯的区别 四、
2、法产生的一般规律一、法产生之前的社会制度迄今为止的人类社会可以分为原始社会和文明社会两大阶 段。原始社会是人类历史上最初的社会形态。 原始社会的主要社会组织是氏族，所谓氏族，是出自一个 共同的祖先，具有同一氏族名称，并以血统关系相结合的 血缘亲族的总体，是原始社会组织的基本生活、生产和消 费单位。 作为一种社会组织，氏族具有以下基本特征：第一、氏族是以血缘关系为纽带而连接起来的、纯粹 的人的联盟。 第二、在原始社会的绝大部分历史时期内，氏族是建 立在原始共产制基础之上的生产单位和消费单位。 第三、氏族是全体成员的自治组织。 原始社会的社会规范主要是习惯，或 称习惯法或原始法。 原始习惯是原始人
3、在长期的社会生产和生活中经 过不断重复和积累而形成的、共同信奉的行为标 准和生活惯例。 原始习惯的内容十分广泛。 氏族的这种简单的、非正式的、非专门化的社会 组织、权威系统和行为模式，就当时的社会而言 ，足以保证社会生产和生活所需要的秩序。 二、法产生的历史过程法的产生是社会基本矛盾发展的必然结果。具体地讲，法的产生是与私有制和阶级的出现分 不开的。 法的产生经历了一个相当长的历史阶段，它的最 终形成以下述现象为标志。（一）国家的产生。 （二）诉讼与审判的出现。 （三）权利与义务的分离。 三、法产生的基本标志及其与氏族习惯的区别 法与原有的氏族习惯有着根本的不同。第一，两者体现的意志不同。第二
4、，两者产生方式不同。第三，两者实施的方式不同。第五，两者的根本目的不同。第四，两者适用的范围不同。四、法产生的一般规律第一、法律是在私有制和阶级逐渐形成的社会背 景下孕育、萌芽，并与国家相伴发展和确立起来 的。 第二、法律的形成过程是一个行为调整方式从个 别调整发展为一般调整的过程。 第三、法律的形成经历了由习惯演变成习惯法、 再发展成为成文法的长期过程。 第四、法律、道德和宗教等社会规范从混钝一体 逐渐分化为各自相对独立的规范系统。 第二节 法的演进一、法的历史类型的概念二、法的四种历史类型一、法的历史类型的概念法律的历史类型，是指按照法的阶级本质和它所 赖以建立的经济基础对法律所作的一种基
5、本分类 。 法的历史类型更替的根本原因不能从法律本身去 理解，而必须从社会矛盾的基本运动中寻找。 法律历史类型的更替既不是自发实现的，也不是 和平实现的。一般说来，必须通过社会革命才确 实现。 二、法的四种历史类型法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度 ，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主 义法，这是与人类进入阶级社会之后的社会形态 的划分相适应的。 前三种法律制度都属于剥削阶级类型的法。社会 主义法建立在社会主义公有制的经济关系之上， 它所体现的国家意志来自于工人阶级及其领导下 的广大人民，是最高历史类型的法。（一）奴隶制法奴隶制法是人类历史上最早出现的剥削阶级类型的法，它 是随着
6、私有制、阶级和国家的出现，在氏族制度的废墟上 建立起来的。较典型的有古代埃及、巴比伦、印度、希腊 、罗马及中国的法律制度。 奴隶制法具有如下重要特征：第一、否认奴隶的法律人格，公开确认奴隶主对奴隶的人身占有。 第二、惩罚方式极其残酷，且带有任意性。 第三、在自由民内部实行等级划分。 第四、明显带有原始习惯的某些残余。 （二）封建制法大多数封建制法是在奴隶制崩溃之后建立起来，也有一些 封建制法是由处于氏族社会未期的民族在征服了实行奴隶 制的地区之后，为适应所统治地域的社会生活条件而建立 起来的。比较典型的是西欧中世纪的法和中国封建制法。 封建制法的共同特征有： 第一、维护地主与农民通过土地形成的
7、人身依附关系。 第二、确认和维护等级特权制度。 第三、维护专制王权。 第四、刑罚严酷、野蛮擅断。 （二）资本主义法资本主义法是在封建时代的后期孕育、萌发，通过资产阶 级革命而最终确立的。资本主义法律制度的一个总体特征 就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了 资本主义的法治国家。 资本主义法律制度的特征集中体现在以下三方面：第一、确立私有财产神圣不可侵犯原则。 第二、确立契约自由原则。 第三、确立法律面前人人平等原则。 除了上述讨论的三条原则之外，资本主义法律制度还有人民主权、法律至上(或宪法至上)、有限政府、分权制衡、普选代议制等许多重要原则，等等。（四）社会主义法社会主义法主要是
8、指前苏联及前东欧国家在20世 纪上半叶建立起来的法律制度，以及中国当代的 法律制度。一些发展中国家在第二次世界大战后 获得民族独立后，也曾建立过这样的法律制度。 其法律制度的具体特征是： 第一、坚持阶级性与人民性的统一。 第二、强调社会平等的至上地位。 第三、强调国家在推动社会进步方面的作用。 第三节 法的继承和法的移植一、法的继承二、法的移植一、法的继承所谓法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧 法的承接和继受。 法的继承则是新事物对旧事物的“扬弃”，即每 一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是 一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着 肯定。新法之所以可以而且必然批判地继承旧法中 的
9、某些因素，主要的根据和理由有以下几点。 第一、社会物质生活条件的历史延续性决定了法 律继承性。 第二、法律的相对独立性决定了法律发展过程的 延续性和继承性。 第三、法作为人类文明成果的共同性决定了法律 继承的必要性。 第四、法律发展的历史事实验证了法律继承性。 法的继承的内容是十分广泛的，就社会主义法对 资本主义法的继承来说，一切能够与以科学、理 性、民主、自由、公平、人权、法治、和平、秩 序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有 生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。 具体言之，可归纳为以下几个主要方面： 一是法律技术、概念。 二是反映市场经济规律的法律原则和规范。 三是反映民主政治的法
10、律原则和规范。 四是有关社会公共事务的法律规定。 二、法的移植所谓法律移植，是指一个国家或地区对其他国家或地区法 律的借鉴和吸收。 法的移植的必然性和必要性在于： 第一、社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然 性。 第二、市场经济的客观规律和基本特征决定了法律移植的 必然性和必要性。 第三、法的移植是对外开放的应有内容。 第四、法的移植是法制现代化的必然需要。 法的移植主要有两类情况：第一类，经济、文化和政治处于相同或基本相同 发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律 ，以致融合和趋同。第二类，落后国家或后发展国家直接采纳先进国 家或发达国家的法律。本章要点1、法的演进表现为一个漫长的
11、过程，即从无到有、从低级到高级、从简单到复杂的发展过程。 2、原始社会的社会规范主要是习惯，或称习惯法或原始法。 3、法的产生是社会基本矛盾发展的必然结果。其标志为国家的产生、诉讼与审判的出现和权利与义务的分离。 4、法与氏族习惯有着根本的不同。 5、法律的形成过程是一个行为调整方式从个别调整发展为一般调整的过程，同时也经历了由习惯演变成习惯法、再发展成为成文法的长期过程。 6、历史上存在过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，它们从较低级类型的法律依次发展到较高级类型的法律，体现了社会历史的进步。 7、每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含
12、着肯定，它们有着继承关系。同时，不同国家或地区的法律之间也存在着移植（借鉴和吸收）的可能性 。思考与讨论1、分析从法的历史类型更替以及各自的基本特征的 角度，分析法国人权宣言第6条的规定：“法 律对于所有的人，无论保护或处罚都是一律的。 在法律面前，所有的公民都是平等的。” 2、讨论在法律发展的资源问题上，法学界存在法律移植论和 本土资源论两种理论倾向。法律移植论认为，中国传统法 律文化建立在自然经济、专制制度和宗法家族文化的基础 之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文 明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。主张借鉴或 移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源 不足的问题。本土资源论者认为，中国的法治只能从中国 的本土资源中演化创造出来，不可能靠“变法”或移植来 建立。讨论：请对上述两种观点加以评述，并谈谈各自的看 法。本章推荐阅读材料1、德恩格斯著：家庭、私有 制和国家起源，人民出版社 2003年版。 2、英梅因著：古代法，沈 景一译，商务出版社1996年版。3、张文显主编：法理学，法律出版社1999 版。 4、张文显主编：法理学，北京大学出版社 、高等教育出版社1999版。 5、郝铁川著：当代中国与法制现代化，浙 江人民出版社1999版。 6、王勇飞、张贵成主编：中国法理学研究综 述与评价，中国政法大学出版社1992版。
