专题一 契约的效力

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1、法律史兼比较法的研究韩强专题一 契约的效力基础讨论题一 某货船雇佣20名船员，运送一批货物 到某地。运送途中，若干船员陆续逃亡， 而船舶又遭遇海上风暴。船长希望剩余船 员承担逃亡船员之工作，努力工作，将货 物如期送达目的地，并允诺，将逃亡船员 的工资支付给剩余的船员。 船舶达到目的地之后，船长拒绝支付 额外的工资。讨论题二 某甲在其结婚纪念日来临之前，向A公 司订购一部汽车，以作为礼物赠送给其妻 子。甲向A公司明确说明买车之意图，A 公司也答应积极组织货源，保证如期供货 。 由于A公司的原因，未能在甲结婚纪念 日来临之前向甲交付汽车，致使甲送礼之 意图落空。 在结婚纪念日过后，A公司提出向甲交

2、 付汽车。讨论题三1、A公司生产某种商品，经B公司销售给甲。A公 司在产品包装内附有保修文件，承诺在售出1年内 ，承担免费保修之义务。2、甲将其对乙的债权让与给丙，并向丙担保，如 果乙无偿还能力，则甲对丙承担清偿义务。3、出卖人向买受人出售一种新型设备，并保证使 用该新型设备每年至少可以节约电力10000度。4、出卖人向买受人出售一处房屋，并宣称该房屋 具有极大地升值潜力，购买后保证可以升值20%。合同效力基础：应回答的问题1、是什么使合同具有法律效力？2、法律史上，决定合同效力的因素有哪 些？3、两大法系在合同效力基础问题有何异 同？4、我国合同法制，以及合同法理论如何 理解合同效力问题？一

3、、罗马法的契约观念1、在罗马，合同是个逐渐出现的概念，早期法只 不过有一种不加区分的债的概念。 2、早期罗马法并未认识到导致债产生的各种原因 在性质上有何不同，从而提炼出作为债因的私犯、 准私犯、契约、准契约等概念。这些概念只是在后 来的发展中才被作为债因而与债的概念联系起来。 可以说，以各种债因为标准来对债进行区分，主要 是盖尤斯和优士丁尼法学阶梯总结的结果。 3、罗马法上的契约分为要式契约和非要式契约。 要式契约主要包括口约和文字契约。而非要是契约 则包括实物契约（消费借贷、使用借贷、寄托、质 押）和合意契约（买卖、租赁、合伙、委托）。4、虽有合意契约，但并无抽象的合意制度，合意 也不是契

4、约构成的唯一要素。5、要式契约折射出早期罗马人对形式的一种特别 追求：只有那些伴有仪式的允诺才被认可；如果举 行了仪式，允诺就应被执行。由此可见，罗马法上 的要式契约的效力根源，正是来源于形式本身。二、大陆法系契约观念的发展1、随着近代合同基础理论的重构，罗马法上的形 式主义以及中世纪的原因理论不再是其合同概念的 本质要素，取而代之的要素是合意（consensus ）。 2、多玛认为：“协议是由两人或数人互相同意而成 立的允诺，该两人或数人相互之间形成了一项执行 其允诺的法律”。3、法民1101条和1134条：契约是一种协议，依次 协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作 为或不作为之债务

5、；契约在当事人间具有法律的效 力。由此，单纯合意即可形成债。小结：（1）大陆法系契约观念，重在考察“合意”。多玛 认为，一切合同都不过是意思的合致。萨维尼曾经 提出“法律关系的本质是个人意思的独立支配的领 域”。（2）“合意”之外，是否还需要有原因？亦即，行 为人因何而为意思表示？因何而达成合意？因何而 愿意受意思表示的拘束？行为人所为之意思表示， 是否是经过深思熟虑的结果？是否是完全自由、真 实的意思表示？回答上述疑问，应着重考察两个重大的契 约法理论问题：（1）大陆法系：契约的“原因”（Causa ）理论；（2）英美法系：契约的“对价”（约因 consideration）理论。三、英美契约

6、法：对价（约因）1、英美法之“约因”者，要在解决契约能否被强制 履行之问题。2、契约能否被请求强制履行，取决于某种请求形 式（1）正式契约；（2）有对价之允诺。3、Lord Pollock认为“一方之行为，或容忍或所为 之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对 价关系，自属有效。”换言之，有价值之约因，乃 由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行 其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换 取对方许诺而支付之代价而言。4、约因之识别与判断：例1：甲对乙说：如果你来看我，我就给你1000元 。后乙果真自费前来看甲。例2：甲对乙说：如果你来照顾我的生活起居，则 我给你1000元。例3：甲

7、对乙说：为你健康计，你如果能一年之内 不抽烟、不喝酒，则我就给你1000元。若乙果真 做到，则甲对乙是否负有给付之义务？总结一：允诺是否是换取对待给付为目的。例1：某富翁将价值百万的房屋以1英镑 之价格卖给其情人。例2：教授请其学生在家中搭伙，仅收取 象征性之饭费。总结二：混合允诺：兼具交易性质和赠与 性质之允诺。例1：甲对乙说：我赠与你1000元。乙知道此允诺 无拘束力，遂对甲说：我亦向你支付10元，以作为 对价。例2：甲对乙说：你治好我的疾病，我给你1000元 的额外报酬。其时，甲的疾病已经彻底治愈。总结三： “名义约因”：不同于混合允诺，其并无 构成对待给付之目的，仅具有对价关系之外形而

8、已 。例1：甲曾向乙出具保函一份，后甲希望收回该保 函，遂对乙说：若归还保函，则支付1000元。乙 归还保函后，甲发现该保函本为无效之保函，纵使 不归还，也不会对甲构成不利。则甲据此拒绝支付 1000元。总结四：约因之适当性问题取决于当事人之主观意 思，而不受客观交易评价之影响。例1：甲经营游船，与游客达成协议，游湖一周30 元。待行至湖心，则甲要求游客非再支付50元船资 ，则绝不再前行半步。游客无奈，只能应允。待船 舶靠岸，游客反悔，拒不给钱。例2：甲对乙说：如果及时还钱，则赠与帽子一顶 。注意比较，甲乙约定，如及时还钱，则可以免除 10%的债务。总结五：履行既存义务不构成约因。例1：甲公司

9、出卖给乙之产品存在质量瑕疵。甲公 司向乙表示，如乙放弃起诉，则其原意向乙支付相 当于产品价格3倍的赔偿金。例2：甲公司向乙表示，如每年乙放弃其年休假， 则公司将额外支付一个月的工资作为奖励。例3：父亲对儿子表示，如果儿子与其妻子离婚， 则父亲将全部遗产交由儿子继承。总结六：以权利之不行使，或权利之放弃，足以构 成有效地约因。四、大陆契约法：原因理论1、原因理论实质上探究的是：意思表示的真实性 问题。2、单纯的“合意”能否构成契约？法律史上，罗马 人要求特定形式，中世纪欧洲则要求原因。3、波蒂埃认为：“一切允诺都应有一个正当的原因 。在有利益的合同中，当事人一方缔结约定的原因 就是另一方给予他或

10、允诺给予他的东西，或者是他 所负担的风险。在善行合同中，一方当事人原意对 他方践行慷慨就是他做出允诺的充分原因。”4、法国民法典第1131条规定：“没有原因的义务 或是建立在虚假原因上的义务都不具有任何效力”。5、相比较于约因制度，以及早期普遍存在的对契约要 式性的要求，可见关注意思表示的形式，旨在解决意思 表示的真实性、确定性问题，避免因意思表示发生争议 ，而影响合同效力。这似乎是早期合同法普遍具有的一 个特色。在其他案件中，法院还要询问当事人是否真的 愿意其允诺具有法律拘束力，是否有“创立法律关系的 意思”，或者“法律效力应以他的行为为条件”等，所有 这些技术问题，其目的都是相同的，即将具

11、有法律拘束 力和可诉的允诺与那些没有法律价值的允诺区分开来五、法国法上的原因理论1、原因理论是法国民法的特色，也是最为抽象、灵活 甚至空洞的理论之一，争议很大。2、法国法上的原因理论，与英美法之约因理论有类似 之处，但不能完全等同。3、法国法上的原因指双方当事人在签订有关合同时所 怀有之动机和所追求之目的的总体。根据法国民法典 1131条的推论，在双务合同中，每一缔约当事人的债 务的原因即在其考虑“应由对方当事人实际履行的债务” 之中。由于双务合同产生的相互债权债务关系所具有的 相互依赖性。4、某些履行道德义务的法律关系的原因，被视为完成 一种良心上的义务5、法国法上关于原因理论的特殊问题：（

12、1）无原因的债。不存在对价，或者对价关系不 成立，均为无原因之债的关系。（2）原因上的错误。一方或双方当事人对原因之 存在或其内容，产生错误认识，据此否定合同的效 力。（3）非法原因或不道德原因。六、德国法上的原因理论1、关于目的、原因和动机三者之间的关系。（1）任何一项给与（Zuwendung）均包含受领取得 财产利益的直接结果。但给与并不是为了它本身而发生 ，而是为了达到某个目的。（2）对给与法律意义具有决定性的目的，可称之为法 律目的（der rechtlichen Zweck），也就是德国法上 所谓的原因（Causa）。（3）行为人心中的目的，同时也就是动机，该动机促 使法律行为实施。

13、而动机只有直接存在于给与中的目的 才有法律意义。此外，动机，则始终不能成为法律行为 之内容，影响法律行为之效力。即使动机为他方当事人 所明知，也不能成为契约之内容。2、德国理论之下的原因： （1）弗卢梅的定义是：“在买卖合同中，原因，亦即 使任何一方承担义务的法律原因，是他能获得一项债权 ，即请求对待给付的债权。至于出卖人或买受人是出于 什么原因订立买卖合同的，这一点已不是买卖合同所调 整的内容”。弗卢梅进一步明确指出：“原因，即出卖人 请求支付价金以及买受人请求交付标的物的法律基础， 是对待给付”。 （2）拉伦茨则进一步指出，要因行为的典型形态是双 务合同。 （3）进一步演化出若干的无因行为

14、：物权合意，票据 行为，债权让与，债务承担，担保行为，代物清偿、债 的更改等。3、对对待给付之期待缔结法律关系的意向（1）合同订立须有“创设法律关系的意向”或产生法律 结果的意向。否则，不产生具有法律约束力的义务。（2）此乃法律行为与情谊行为之核心区别。（3）德国最高法院提及允诺人的具有约束力的意向时 ，会立即补充说，这不是他的主观意向的问题，而是“ 在所有情况下，接受允诺的人可以按照这种意向的诚信 和正常的实践，从另一方当事人的行为中得出结论”。 如果当事人间为商人，那么这种意向基于商业理性，本 不难判断。但如果是夫妻或者家庭成员之间的关系，则 问题就比较复杂。法律倾向于减少对这类私人事务的

15、干 预。4、原因理论在德国不受重视的原因：（1）基于萨维尼的理论创造，契约成为完全技术 化的抽象法律事实，而原本蕴含在契约中的各类实 质伦理因素（主要指正当的对价）则被完全排除。 待至法律行为理论完善之后，意思一致接构成契约 ，它完全脱离了债的范畴而被高度抽象为一种技术 性工具。（2）原因在德国法上并无正式的地位。但是，法 律行为基础理论，以及要因行为和无因行为的区分 又在提示人们，原因问题不能被完全回避。七、无对价（原因）合同类型1、保证合同。基于保证合同的无因性，因此所有 制度都要求保证必须以特别的形式作出。2、赠与合同。在制度中，赠与一般来说 必须是经过公证的形式，否则无效。或者赋予赠与 人以撤销权，或者降低赠与人的瑕疵担保义务。3、使用财产的合同。使用借贷。4、管理事务的合同。包括无偿委托或无偿居间等 行为。八、比较研究的启示1、大陆法系虽无约因之制度，但亦包含若干约因 之思想。任何契约关系，本以对价关系之交换为其 目的，因之，双务合同始终是主流，而单务合同则 始终是例外。2、大陆法系针对无对价关系之合同，要么赋予义 务人以任意解除权，要么不允许其发生抗辩权，要 么降低义务之注意义务程度等，凡此种种，均为交 易需求在法律制度上之反映。3、我们对大陆法系所谓有因性和无因性问题也有 更加透彻的理解