项目六 分析法律程序

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1、项目六 分析法律程序第一节：法律程序概论一。法律程序的概念与特征 1。概念程序主体为实现预期目标，依照法律的规定实施法律行 为而采用有关程序、步骤、方法、阶段所形成的相互关 系的总和。2。 案例：“佘祥林杀妻案”图为佘祥林无罪释放案件启示： （1）目前侦查程序，可谓是秘密操作，不透明 、不公开。嫌疑人孤零零地面对侦查人员， 审讯中的违法、罪恶现象都有可能发生。 A.讯问犯罪嫌疑人必须彻底改革。讯问场所必 须受到严格约束，绝对不能把嫌疑人任意提 讯出去，否则刑讯逼供难以防止。 B.讯问的时间绝对不能超过8小时，超越了生理 极限就是变相刑讯逼供。 C.讯问时一定要建立律师在场权制度。包括搜 查、扣

2、押也需要律师在场。现在有的地方在 试验审讯过程录音录像的制度。有了这些保 障，刑讯逼供的几率会大大减少。 （2）法庭审判程序，尤其是一审程序。最理想 的模式是检察官的案卷一点不让法官看，所 有的证据当庭出示、当庭辩论，防止法官偏 听偏信。在国外这叫起诉状一本主义。所有 证人都要出庭，一切都在法庭上指证。只有 这样，法庭才能发挥拦截作用，把冤假错案 拦截在法庭之外。（3）证据规则。中国目前的刑事诉讼已经到了没有证据规则 的地步了。举个例子，佘做了4次供诉，每次讲的杀人 手段都不一样，辩护人也指出了其中有重大违法、不合 情理的地方，法院竟只采纳其中的一次供诉。这还有什 么游戏规则而言呢？法官享有无

3、限的自由裁量权，他想 用哪次口供就用哪次。他想用谁的就用谁的。为了定罪 的目标，采用对定罪最有利的证据，不关心证据的关系 ，只关心结果。 此外，本案中“良心证人”作证居然 遭到迫害。让证人出庭作证，难道不是防止冤假错案最 好的一种方式吗？ 来让我们看看美国通过“米兰达”判例的确立的几个 程序规则：o米兰达规则 Milanda，rule of1966年，美国最高法院在“米兰达对 亚利桑那州”一案作出的判例中，规定 警察局在讯问在押的嫌疑分子之前必须 告知嫌疑分子：你拥有美国宪法修正案 第五条和第六条所规定的权利，即有权 不作自证其罪的供词，以及有权聘请法 律顾问。 o此后这种告知成为米兰达警告，

4、具体内容为：o你有权保持缄默。o你所说的任何事情都可以、并将要在法庭作为对你 不利的依据。o你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时 ，有律师同你一起在场。o如果你需要律师而又无力聘请的话，将在进行任何 讯问之前代你指定律师。o如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候停 止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全 过程。 o米兰达规则本意不在阻止嫌疑分子说话 、自白或 解释，它仅仅要求必须告知嫌疑分子，他可以请一 位律师，并且如果本人愿意，也可以不说话。假使 他能通过回答警察局所提的问题，把他所受的牵连 解释清楚，他也可以放弃保持缄默和聘请律师的权 利 。o这一规则的实施 ，被认为有

5、以下效果：使一般侦 查人员的地位有所提高，并使讯问获得了一种新的 尊严；供认也获得了一种新的诚实性和可靠性；罪 犯对并非因强逼而作的供认，不大会再行否认，而 且能使罪犯自己认罪。3.法律程序的四个要素o主体：由谁来实施行为o时间：主体行为的日期和期限o空间：平等对话，自主选择的相对立的隔音 空间o结果：程序所指向的法律效果第二节：法律程序的功能和意义1.法律程序对法律行为的作用方式：（1）抑制通过程序的时间空间要素来克服和防止法律行为的 随意性和随机性。（2）分工通过程序的时间空间要素实现角色分配。（3）间隔用程序的符号取代他们原有的社会角色，使复杂的 社会关系简化为单一的程序关系。（4）导向

6、通过程序的时空要素来指引人们的法律行为 按照一定的指向和标准在 时间上得以延续 ，在空间上得以进行。A.克服行为的个别化和非规范化B.指示人们的行为在时间和空间上有秩序 地连贯和衔接，避免法律行为的中断。（5）缓解通过法律程序的时空来促进意见疏通，选择 了文明和有序，抛弃了野蛮和无序。 （6）感染程序能够直接提示心理状态去影响别人的行 为 例如：回避程序无形中使当事人对判决结果产 生信心。2.法律程序对于法律适用的功能和意义（1）是权利的重要保障A.正当程序保证权利平等B.正当程序是权利实现的手段 （2）是权力的必要限制补充实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的 平衡，效率与自由的协调，形式

7、合理性与实体合理 性的结合。 （3）能够弥补实体规则的不足 （4）是制度设计的基石正当程序是法律创制，法律执行，法律实效和法律 权威的保障。第三节 立法程序o一、立法的含义与特点立法是指一定的国家机关（立法机关）依照法 定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范 性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意 志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利 益进行第一次分配的活动。立法是对个人行为自由 与行为限制的界定，个体自然性与社会性的最优化 统一。二、立法体制o1、立法体制包括立法权限划分、立法机关设置和立法权行使等各 方面制度，主要为立法权限的划分。 2、立法权是一定的国家机关依法享有的

8、制定、修改、废止法律等 规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。 享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。 3、立法体制的性质与形式 o（1）立法体制的性质是与国家的性质相一致的；o（2）立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系 的。主要有一元制、二元制等两类。 （3）当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法 体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是多 层次的。立法法对立法权限进行了具体的规定。三、立法原则o立法法规定为： （1）立法应当遵循宪法的基本原则； 即合宪性与 合法性原则o（2）立法应当依照法定的权限和程序； o（3

9、）立法应当体现人民的意志； 即民主立法原则o（4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利 与义务、权力与责任。 即实事求是、从实际出发 原则及原则性与灵活性相结合原则即：法治原则、民主原则、科学原则。o立法程序是指具有立法权的国家立法机关创制、认可、 修改和废止法律和规范性法律文件的程序或步骤。o立法是一个过程，可以分为三个阶段：立法准备、正式立法和 立法完善。 立法准备阶段主要是解决立法规划、立法预测、法案起草及立 法决策等等问题。 正式立法阶段主要是解决提案、审议、表决及公布等等问题。 立法完善阶段主要是解决修改、补充、废止及解释等等问题。 在立法三个阶段中都存在程序问题。正式立法的程序：

10、（一）法律议案的提出（二）法律案的审议（三）法律的表决和通过（四）法律的公布四、立法程序 立法法第24-41条（一）法律议案的提出o立法议案是指具有立法提案权的国家机关和 人员向立法机关提出的关于法律的制定、补 充、修改或废止的提案和建议。o在我国，全国人大主席团、常委会、各专门 委员会、全国人大的一个代表团或30名以上 的代表、最高人民法院和最高人民检察院、 国务院、中央军事委员会均享有立法提案权 。 （二）法律议案的审议o对已经列入议事日程的法律案，立法机关还 要进行审查和讨论。o在中国，全国人大及其常委会和专门委员会 审议法案，通常实行由它们的领导机构到有 关会议再到大会审议程序。 （三

11、）法律议案的表决 o表决是有立法权的机关和人员对议案表示最 终的决定态度：赞成、反对或弃权。o在中国，全国人大表决法案，采取无记名投 票方式、举手表决或其他方式。在中国，宪 法的修改由全体代表的三分之二以上多数通 过，普通法案由全体代表的过半数通过。全 国人大常委会审议的法案，由常委会全体组 成人员的过半数通过 （四）公布法律o法律的公布是指立法机关和国家元首将采取特定方 式将法律公布。o我国宪法规定：中华人民共和国主席根据根据全国 人民代表大会和全国人大常委会的决定，公布法律 。 宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。一般有 以下几种情况：o自公布之日起生效，法律公布后经过一段时间生效 ；法

12、律规定特定日期生效；o国家法律均在中华人民共和国全国人民代表大会 常务委员会公报上公布。 第四节 行政程序o 一、行政程序的概念及特征 o行政程序是为完成行政工作和处理行政事务而必须 遵循的一系列前后相继的操作步骤和过程。o行政程序又叫行政路线，它保证行政管理进行的秩 序。o行政程序并不具体指导如何去进行行政管理，但它 指示行政管理进行的方向与顺序，详细规定完成行 政工作和处理行政事务的步骤。o行政程序的实质是确定行政管理活动的时间序列， 达到协调和促进完成某项行政管理计划的目的。科 学的行政程序，提供行政管理的高度有序性。行政程序具有如下法律特征： o1 法定性 行政程序的法定性是指用于规范

13、行政 行为的程序一般应通过预设的立法程序法律化，使 其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量 。 o 2 多样性 行政程序的多样性，是指行政行为性 质上的差异性导致所遵守的行政程序在客观上呈现 出多种行政程序并存，并有各自调整行政行为的格 局。 o3 分散性 行政程序的分散性，是指因通过多种 法律形式规定行政程序，从而使行政程序分散于由 众多的、具有不同等级效力的法律文件之中。 二、行政程序分类行政程序存在于一切行政管理之中，并贯穿于 一切行政管理的始终。因而其范围广泛，内容 复杂。归纳起来，可以进行以下分类：o主要程序和次要程序o强制程序与任意程序o内部程序与外部程序o具体行为程序和抽象

14、行为程序主要程序和次要程序o根据对行政行为的成立及相对人权益的影响程度，行政程序可 分为主要程序和次要程序。o主要程序指对行政行为的成立和相对人权益产生或可能产生重 大影响的行政程序。o对于这类程序，必须坚持严格的程序规则。o英国司法实践中遵循古老的自然公正原则。该原则包括两个最 基本的程序规则：o（1）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必 须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护的权利；o（2）任何人或团体不能作为自己案件的法官。美国受英国影响 ，产生了正当程序原则，并为美国司法所确认。o在我国，有学者认为，程序的正当过程的最低标准 是：o公民的权利义务将因为决定而受到影响时，

15、在决定 之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。o行政主体没有听取对方的意见就作出行政行为，如 果影响了相对人的实体权利；或者是不能被证实影 响了相对人的实体权利，但影响决定的全面性、正 确性，都是不妥当的，当事人可申请撤销。o行政程序公正性所要求的必不可少的程序主要有四个， 它们属于主要程序：o1通知程序。这是相对人行使辩护权的逻辑前提，包 括对行政机关论点、事实和根据的了解，对行使权利的 了解等内容，行政机关应当将这些内容在合理时间内通 知相对人。o2申辩程序。包括相对人陈述和申辩等，这是行政程 序公正性的核心。o3救济程序。该程序既是对公民权利的保障，又是对 不公正行政行为的监督。这

16、是对行政程序公正性的补充o4回避制度。该程序要求与行政行为有利害关系的人 不得参与行政行为的作出。这是避免偏私，保证行政程 序公正的必然要求。o 这四种程序规定了最低限度的程序公正，也最低 限度地保障相对人免受行政恣意的侵害，从而被我 国行政处罚法所确认。o行政处罚法第三条第二款规定：“没有法定依 据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该法 第三十一条规定了通知程序，第六条规定了陈述权 、申辩权及救济程序，第三十七条规定了回避程序 。除特殊情况外，违反了该主要程序即构成严重的 行政不合理。o第五十五条规定，行政机关实施行政处罚， 违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机 关或者有关部门责令改正，可以对直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予行 政处分。o次要程序是指对行政行为的成立不起决定性作用或 相对人权益影响不大的行政程序。o违反次要程序虽然也不合理，但没有违反主要程序 的性质严重，若一律宣告无效反而会影响行政效率 。o在法国，比较一致的看法是：对于形式上的缺陷， 行政法院