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1、1第二节 电子商务法的一般理论一、法词源：古写作“灋”（会意。从“水”，表 示法律、法度公平如水的表面；从“廌” （zh），即解廌，神话传说中的一种神 兽，据说，它能辨别曲直，在审理案件 时，它能用角去触理曲的人。基本义： 刑法；法律；法度）。 又有记载云“法”是一种与鹿和牛类 似的神兽，在古代人们将它作为断案的 工具，每当办案时出现多个嫌疑人的时 候，人们通常把它放出来，它如果用犄 角顶谁，谁就是罪犯。秦代执法御史就带这种法冠-21.国家说. 2.凡社会必有其法.34法 律形成习 惯萌芽过 程 习 惯 法雏形国家部落部落联盟氏族时 期结论: 法的产生和形成过程是适应社会发展的需 要，是一个长
2、期发展和演变的过程.是一个从简 单到复杂，从量变到质变，从野蛮到文明 的渐进过程.56概念:人们在长期生活和生产实践中所养成 的共信共守的习俗和惯例. 如:禁止氏族内通婚、实行血族复仇 .裁决方式:神明裁决依照风俗习惯惩治方式:习惯 原始社会(氏族)法律的萌芽7法律的雏形习惯法原始社会 部落(部落联盟)早期:筛选风俗习惯成为社会规范.后期:国家认可强制实行，是不成文法.法律奴隶社会国家8早期成文法典产生的条件:生产力的发展文字的创造典范古埃及的成文法典 两河流域 古罗马的 中国 印度基本特点以神的名义颁布 严格的等级制 严刑峻法历史作用: 影响世界各主要法系的形成9早期成文法的分布印度中国两河
3、流域古罗马的十二铜表法 浮雕图案表明：汉谟 拉比接受正义之神沙马 什的神圣使命，制定这 些法律。在该法典的“ 序言”中，汉谟拉比说 ；“安努(天神)与恩利尔 (风暴之神)命令我为人 类造福。我，汉谟拉比 ，虔诚敬神的君王，发 扬正义于世，灭除不法 邪恶之人，使强不凌弱 。” 101.1.如果一男子雇一头牛，神使之罢工而如果一男子雇一头牛，神使之罢工而 且该牛死掉，那么且该牛死掉，那么租牛者可以神的名义发誓并且免去责任租牛者可以神的名义发誓并且免去责任 。2.2.自由人打了自由人之颊，应赔偿银子 10舍克勒（约等于84克），奴隶打了自由人之颊 ，则割其一手。 11印度的摩奴法典相传是大神梵天的儿
4、子摩奴，为了确定人间各种人在社会上的应有次序，确定婆罗门和其他种姓的义务制定的一部法典。首先确认婆罗门是人世间一切的主宰，而首陀罗只能温顺地为其他种姓服劳役。为了镇压低级种姓吠舍、首陀罗的反抗，摩奴法典还规定了许多残酷的刑罚。如，低级种姓的人如果用身体的某一部分伤害了高级种姓的人，就必须将那一部分肢体斩断。比如，动手的要斩断手. 1213(婆罗门）（吠舍）（首陀罗）统治阶级被统治阶级(刹帝利)李悝:战国初期魏国政治家和前期法家代表人物之一.我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。以巩固君主专制和保护私有财产为主旨，强调“王者之政，莫急于盗贼”。盗、贼就是指侵犯私有财产、人身安全及社会秩序的犯罪
5、行为.法经法经对对于轻微的犯罪也处以严厉的刑罚，于轻微的犯罪也处以严厉的刑罚，规定肉刑如笞 、诛、膑、刖、宫等.它是一部诸法合体而以刑为主的刑法和刑事诉讼 法法典。14公元前450年颁布,因刻于12块铜表而得名.第二十三条规定“伪证被揭穿者，应从塔尔贝斯山崖上抛下。第二十四条规定：“如暗地毁 灭庄稼，则处以比杀人还严 重的死刑。规定:“债务人到期不能偿还债 务,又无人为他担保,则债权人 可将他押至家中拘留,栓以皮 带或脚镣.而平民和贵族不得 通婚之律也在后来的法案里 被废除。 它打破贵族对法律知识的垄 断,按律量刑，贵族不能再任 意解释法律；1516习惯-习惯法-法律法律 起源条件: 原始社会
6、生产力的发展-私有制出现- 贫富分化和阶级产生-部落和部落联盟发展 -国家形成过程:早期成文法典:古埃及的成文法典 两河流域 古罗马的 中国 印度据希伯莱传说，神赐给所罗门王极大的智慧，“如同海沙不可 测量”。圣经列王纪上记载了这样一件事：一天，两个 女人前来申诉，其一说：“陛下，我和这妇人同住一个房间。 我生了一个孩子，三天以后这妇人也生了一个孩子，房间里 再没有别的人。夜里这妇人睡觉的时候，把自己的孩子压死 了。她半夜醒来，趁我睡着，把我的孩子抱去，把她已经死 了的孩子放在我的怀里。天亮要喂奶的时候，我才发现怀里 的孩子是死的，仔细察看，并不是我生的孩子。”另一个女人 赶紧说：“不对，活孩
7、子是我的，死孩子是她的。”两人争执 不休。所罗门令人拿刀来，把孩子劈开，两人各一半。一个 女人说：“求我主将孩子给那妇人吧！万不可杀他！”由此所 罗门判断出不让杀孩子的女人才孩子真正的母亲，便把孩子 判给她。 17法系是根据若干国家和地区基于历史传统 原因在法律实践和法律意识等方面所具有的 共性而进行的法律的一种分类，它是这些具 有共性或共同传统的法律的总称。 大陆法系，又称为民法法系，法典法系 、罗马法系、罗马日耳曼法系，它是以 罗马法为基础而发展起来的法律的总称。 英美法系，又称普通法法系。是指以英 国普通法为基础发展起来的法律的总称。18两大法系在法律历史传统方面存在着以 下差别： 1.
8、从法律渊源传统来看，大陆法系具 有制定法的传统，制定法为其主要法律渊 源，判例一般不被作为正式法律渊源（除 行政案件外），对法院审判无约束力。而 英美法系具有判例传统，判例法为其正式 法律渊源，即上级法院的判例对下级法院 在审理类似案件时有约束力。192.从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基 本法律一般采用系统的法典形式。而英美 法系一般不倾向法典形式，其制定法一般 是单行的法律和法规。当代英美法系虽然 学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大 都是对其判例的汇集和修订。203.从法律结构传统来看，大陆法系的基 本结构在公法和私法的分类基础上建立 的。传统意义上的公法指宪法、行政法 、刑法以及诉讼
9、法；私法主要是指民法 和商法。英美法系的基本结构是在普通 法和衡平法的分类基础上建立的。从历 史上看，普通法代表立法机关（协会） 的法律，衡平法主要代表审判机关（法 官）的法律（判例法），衡平法是对普 通法的补充规则。214.从法律适用传统来看，大陆法系的法官在 确定事实以后首先考虑制定法的规定，而 且十分重视法律解释，以求制定法的完整 性和适用性。英美法系法官在确定事实之 后，首先考虑的是以往类似案件的判例， 将本案与判例加以比较，从中找到本案的 法律规则或原则，这种判例运用方法又称 为“区别技术”。225.从诉讼程序传统来看，两大法系也存在 一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权 主义，即法
10、官在诉讼中起积极的作用，英 美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对 抗式辩论，法官的作用是消极中立的。236.从职业教育传统来看，大陆法系在律师 和法官的职业教育方面突出法学理论， 所以大陆法系自古罗马以来就有“法学 家法”的称号。而英美法系的职业教育 注重处理案件的实际能力，比如律师的 职业教育主要通过协会进行，被称为“ 师徒关系”式的教育。24法律与道德的统一，甚至道德高于法律。古特是柏林有名的小儿科医生，他和另外两位也是来自德国的 朋友向一个爱尔兰人莫菲合租 了一间阴暗破旧的房间。莫菲是 个鳏夫，独自带着5个小孩，吉米是最小的一个。有一天，吉 米突然病了，但古特表示不能替 吉米治病，因为他
11、还没有通过 美国的国家医生执照考试。莫菲在白天请来过一个医生，是个 老态龙钟、瘦骨嶙峋的意大利人。 午夜一过，吉米的热度不断 升高，气息渐如游丝般微弱。古特催促莫菲再去叫大夫，一会 儿后，莫菲却独自回来了。“他不愿 意来。”莫菲喃喃说道，无 助而愤怒的眼泪在他眼眶里打转，“上次看病的费用我还没付清 ，他坚持要先看到钱才肯来” 此时低矮的病房里挤满了邻 人。大家窃窃私语并忙着凑钱，最后却失望地摇头叹息。莫菲 怔怔地望着垂死呻吟的孩子，猛然转 过身对古特吼道：“好歹 你也是个医生，看在上帝的份上，不要眼睁睁看着我的孩子死 掉！”在场所有人的目光都集中在古特 身上，古特脸色惨白。 25古特此刻的心情
12、十分矛盾。再过几个月他就可以 参加美国国家医生执照考试，开始一个崭新的生 活。如果他站在法律 这一边，可以看到的是他 灿烂的将来；如果站到另一边，即道德一边，他 就会辜负这个提供他新家园的国家，违反法律并 失信 于政府。而且万一被捕，他会丧失居留权 ，陷入无边的困境中。现在夹在中间的却是一个 身患重病的小孩，在发烧和痛楚中瑟 缩。强烈 的同情感使古特终于作出了决定。他为吉米的小 生命奋战了十天十夜，几乎未曾合眼，面容变得 枯槁憔悴。吉米总算 过了危险期，捡回一条性 命。不过真正的故事才刚要开始。 26正好在吉米可以下床的那一天，警察逮捕了 古特，正是那个意大利裔的老医生告的密。 这在邻居街坊中
13、引起了骚动， 一张张历经沧 桑的苍老面孔因愤怒而涨红。隔天这批人当 中没有任何一个人去上班，大伙全都赶往纽 约市立法院，把法庭挤得 水泄不通，估计大 概超过一百个人。古特被传讯时，这些人蜂 涌而上，法官惊讶地望着下面这群奇怪而沉 默的男男女女、老老 少少。“有罪还是没有罪 ？”法官问道。在古特还没来得及开口之前， 一百多个人齐声喊道：“没有罪！”“肃静！”法 官呵 斥道，指着站在古特背后的莫菲说，“你 说说看。”莫菲开始叙述。27法官专心听着，并环视着一张张老迈的脸孔。 “所以 我们就来到这里，”莫菲在结束时说 ，“我们已经凑足了钱，如果他因为自己所做的 一切其实只是为拯救一个小孩的生命 而被
14、判罚金的话，我们已经准备好68块美金了 。” 法官面带微笑站起来，举起木槌敲向桌面 ：“古特先生，您违反了法律，”法官说，“原因 是为了要遵循另一个更高 的法律。因此我判您 无罪！”这是1935年1月24日在纽约市第二 高等法院开庭的。28图在本子上Legal system法律体系结构图 宏观结构 中观 结构 微观结构 公法 私法 社会法 法律部门 法律规范29图在本子上303132宪法地位宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和 思想文化条件综合作用的产物，以保障人权为目 的，它集中反映各种政治力量的实际对比关系， 确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家 的根本任务和根本制度，即社会制
15、度、国家制度 的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义 务等内容。中国宪法是由中国的最高权力机关全国人民 代表大会制定和修改的，一切法律、行政法规和 地方性法规都不得与宪法相抵触。 33一）宪法规定国家的根本制度和基本内容1、宪法规定国家的根本制度，包括国家性 质、根本政治制度、经济制度和分配制度 、选举制度等。342、宪法规定国家的基本国策，计划生育，环 境保护，对外开放，节约资源，十分珍惜、合 理利用土地和切实保护耕地，男女平等，水土 保持35我国宪法中规定的公民的基本权利包括: （）平等权。 公民有权利要求国家给以平等的保护。不因公民的性别、年 龄、职业、出身等原因给以差别对等。200
16、1年12月23日，原告蒋韬看到成都某媒体刊登的中国人民 银行成都分行的招录公务员广告，其中规定招录对象条件之 一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，而原告恰 巧因为身高不符合该招聘单位的要求而丧失报名资格。原告 认为，被告招考国家公务员这一具体行政行为违反了宪法第 33条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定， 限制了他的报名资格，侵犯了其享有的依法担任国家机关公 职的平等权和政治权利，应当承担相应的法律责任，于是其 向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。 2002年1月7日，成都市武侯区人民法院受理此案。1月10日 ，中国人民银行成都分行重新刊登广告，删除了身高条件36（）政治权利，包括选举权和被选举权 ，言论、出版、结社、集会、游行、示威 权。 （）人身自由。原告甲
