企业人力资源法律风险讲座(黄劲)

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1、企业人力资源 法律风险防范体系方照律师事务所 黄劲律师Tel: 15387525152 方照律师事务所规章制度管理体系的法律 风险防范招聘管理体系的法律风险 防范人事行政管理体系的法律 风险防范劳动合同管理体系的法律 风险防范主要内容一、规章制度管理体系的法 律风险防范方照律师事务所1-1规章制度的合法化制度1-1-1 问题与风险问题 l没有制定书面规章制度l规章制度制定程序不合法l规章制度内容不合法l规章制度内容不完善风险 l劳动者可以规章制度损害劳动者权益此为由随时解除 合同，并要求支付劳动补偿金l用人单位丧失根据第40条主动解除劳动合同的依据l不能作为诉讼或仲裁的证据l 可能受到行政处罚

2、方照律师事务所1-1规章制度的合法化制度1-1-2 相关规定第4条第1款：用人单位应当依法建立和完善劳动规 章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。第74条：县级以上地方人民政府劳动行政部门依法 对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：(一) 用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及 其执行的情况。第80条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章 制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改 正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿 责任。最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释第19条规定：用人单位根据劳动法第 四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反

3、国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示 的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。方照律师事务所1-1规章制度的合法化制度【链接规定】第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以 解除劳动合同： (四)用人单位的规章制度违反法律 、法规的规定，损害劳动者权益的；第46条:有下列情形之一的，用人单位应当向劳动 者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定 解除劳动合同的； 第40条：有下列情形之一的，用人单位提前30日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月工资后，可以解除劳动合同： (二)劳动者不能胜 任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工 作的。方照律师事

4、务所1-1规章制度的合法化制度1-1-3 应对措施1.尽快对现有规章制度进行全面清理与修订2.完善规章制度制定程序3.补正已有规章制度的程序缺陷规章制度制定的技术要求 1、应注意法律的一些强行性规定。 2、应避免没有责任的条款。 3、本应在合同中约定的事项不要列入规章制度中。 4、将国家原有明确规定但现由用人单位自行规定的内容列入 规章制度中。如企业职工奖惩条例中规定的相应内容、其 他违法乱纪的行为等需要引入规章制度。 5、对法律赋予用人单位规定的内容细化、明确。如试用期录 用条件、严重违纪、严重失职、重大损害、不能胜任工作、兼 职、客观情况发生重大变化等。 6、灵活运用授权性条款，避免规章制

5、度内容庞杂，并发挥职 能部门优势。 7、适当运用弹性条款，如其他类、援引类。方照律师事务所1-2 建章立制程序制度1-2-1 问题与风险问题 l规章制度未经法定程序l公司相应的规章制度散见于各部门规定中，实际上 无法律效力风险 l单方作出的规章制度无效l对劳动者造成损失将承担赔偿责任；l规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的，劳动者可以提出解除劳动合同，单位支付经济补 偿金。l在仲裁诉讼中不能作为依据。方照律师事务所1-2 建章立制程序制度1-2-2 相关规定第4条第2款：用人单位在制定、修改或者决定有关 劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保 险福利、职工培训、劳动纪律以及

6、劳动定额管理等直 接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和 意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第4条第3款：在规章制度和重大事项决定实施过程 中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提 出，通过协商予以修改完善。方照律师事务所1-2 建章立制程序制度【链接规定】公司法第18条第3款：公司研究决定改制以及 经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当 听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他 形式听取职工的意见和建议。方照律师事务所1-2 建章立制程序制度1-2-3 应对措施l1.完善规章制度的制定步骤l2.重视工会及职工代表

7、人选的调整l3.制定公司规章制度会签制度。l4.对现有的规章制度按照新法规定的程序进行修改 和完善。l5.注意保存证据。方照律师事务所1-2 建章立制程序制度规章制度制定程序 l单位制定规章制度草案，征求意见稿；l提交职工代表大会或全体职工讨论，提出修改意 见或方案；l单位搜集职工代表或职工的意见，修订并完善规 章制度，形成建议稿；l单位代表与工会或职工代表就建议稿进行协商， 最终确定规章制度定稿；l对最终定稿就行公示或告知员工。方照律师事务所1-3 规章制度公示制度1-3-1 问题与风险 问题 l 没有公示或采取了不合适的公示方式 风险 l 无法证明已经公示，规章制度不能发生效力方照律师事务

8、所1-3 规章制度公示制度1-3-2 相关规定第4条第4款：用人单位应当将直接涉及劳动者切 身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知 劳动者。方照律师事务所1-3 规章制度公示制度1-3-3 应对措施可用的公示或告知方法：lA 传阅或分发；lB 层层培训；lC 考试；lD 签收； lE 员工手册发放法； lF 会议宣传法；lG 入职登记表中声明不宜采用的公示或告知方法：lA 局域网；B 电子邮件法；C 作为合同的附件 D公告档二、招聘管理体系的法律风 险防范方照律师事务所2-1 录用条件考查制度2-1-1 问题与风险问题 l歧视性的招聘条件，如民族、户口、性别等l录用时要求员工提供担保或扣

9、押证件l招聘广告上未标明劳动报酬等事项，或标明为面 议风险 l可能要遭受罚款等行政处罚，并对劳动者承担赔 偿责任方照律师事务所2-1 录用条件考查制度2-1-2 相关规定第8条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳 动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、 安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的 其他情况；第9条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的 居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保 或者以其他名义向劳动者收取财物。劳动法第3条 劳动者享有平等就业和选择职 业的权利。方照律师事务所2-1 录用条件考查制度【链接规定】就业服务与就业管理规定（2008年1月1日 实施）l第4

10、条 劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业，不因 民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。l第5条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的就业权 利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。l第16条 用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女 从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提 高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同 中规定限制女职工结婚、生育的内容。l第18条 用人单位招用人员，不得歧视残疾人。l第19条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为 由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或 者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规

11、和国务院卫生行 政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 用人单位 招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定 禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清 学指标作为体检标准。l第20条 用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包 含歧视性内容。方照律师事务所2-1 录用条件考查制度2-1-3 应对措施l1.对已经发布的招聘广告进行审查，清除违法内 容l2.谨慎制定招聘广告l3.采取员工背景调查等方式来降低招聘风险l4.完善公司薪酬制度，在招聘广告上以浮动幅度 方式标明薪酬方照律师事务所2-2 基本情况审查制度2-2-1 问题与风险问题 l未进行入职审查或审查形式化

12、风险 l如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的， 可导致劳动合同无效l若劳动者与其他用人单位尚未解除或终止劳动合 同，将承担相应责任方照律师事务所2-2 基本情况审查制度2-2-2 相关规定第8条 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接 相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未 解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位 造成损失的，应当承担连带赔偿责任。方照律师事务所2-2 基本情况审查制度2-2-3 应对措施l1招用劳动者时，要求其提供与前单位解除或终止劳动合 同的证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原 单位出具同意该员工入职的书面证明。

13、 l2. 在入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容 、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报 酬以及其他相关情况。劳动者签名确认。l3在员工背景调查表中核实劳动者的个人资料的真实 性，比如学历证明、从业经历。并由劳动者签名确认。l4. 在入职登记表中要求劳动者承诺未承担竞业限制义 务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。方照律师事务所2-2 基本情况审查制度方照律师事务所2-2 基本情况审查制度 入职声明措辞本人保证学历证明、资格证明、工作经 历等资料的真实性，并充分认识到上述资料的真实 性是公司聘用的前提，如有虚假，公司可立即解除 劳动合同，并不予经济补偿。本人保

14、证不对任何其他用人单位负有竞 业限制义务，如有虚假，公司可立即解除劳动合同 ，并对公司的损失承担赔偿责任。方照律师事务所2-3 试用期制度2-3-1 问题与风险方照律师事务所2-3 试用期制度2-3-2 相关规定第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得 超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不 得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 ，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同 期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限

15、为劳动合同期限。第20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低 档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所 在地的最低工资标准。方照律师事务所2-3 试用期制度第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十 条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合 同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明 理由。第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由 劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由 用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超 过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。第70条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期

16、。方照律师事务所2-3 试用期制度【链接规定】第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动 合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形 式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定 的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行 安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者 调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的 复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动 者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动 者支付培训费用。方照律师事务所2-3 试用期制度2-3-3 应对措施l1.对录用条件要明确化、公示化，并保留员工工 作时不符合该条件的证据。l2.试用期应在正式合同中签订，不可单独签订试 用