劳动合同的风险防

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1、劳动合同的风险防范o 一、劳动合同的订立； o 二、签订固定劳动合同和无固定劳动合同的 区别； o 三、劳动纠纷风险防范的要点。o一、签订劳动合同的规避用工风险；1.明确建立劳动关系的具体标准（1）用工之日，改变了劳动法以书面劳动合同为标准的规定；（2）用人单位用工应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。2.规定订立劳动合同的附随义务（1）如实告知义务；（2）禁止扣押证件、担保或收取财物；（3）劳动合同文本双方各持一份。3.强化书面劳动合同的法律地位（1）书面劳动合同是全日制用工的唯一合法形式；（2）在订立时间上更具有可操作性；（3）订立书面劳动合同是用工单位和劳动者的法定义务；（4）未订立

2、书面劳动合同的处理原则。4.加强对签订无固定期限劳动合同的规制 （1）劳动合同的期限。（2）无固定期限劳动合同的性质：禁止约定终止条件。（3）规定五种应订立无固定期限劳动合同的情形。（4）明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任。5.细化试用期的具体规范（1）试用期期限限制；（2）试用次数的限制；（3）不得约定试用期的规定；（4）对试用期工资的规定；（5）对试用期解除条件和程序的规定；（6）违法约定试用期的责任。6.规范约定劳动者违约金的行为（1）服务期及违约责任。（2）保守商业秘密及竞业限制。（3）禁止用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金。7.进一步明确劳动合同无效的规定（1）无效

3、的三种情形。（2）确认的机构。（3）劳动合同无效情况下劳动者的劳动报酬。二、签订固定劳动合同和无固定劳动合同 的区别；o1.五种应订立无固定期限劳动合同的情形。 o、用人单位与劳动者协商一致； o、劳动者在该用人单位连续工作满十年的； o、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制国有企 业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 十年且距法定退休年龄不足十年的； o、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合 同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续 订劳动合同的。 、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合 同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期

4、限劳动合同。o 2、用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律 责任。 o 中华人民共和国劳动合同法第八十二条 用人 单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍 的工资。 o 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定 期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同 之日起向劳动者每月支付二倍的工资。o3、两种签订合同方式的区别 o、解除和终止的条件相同，固定期限和无固定期限的劳动合 同都可以在法定情形下解除和终止。对于公司来说，无论是过 失性解除还是无过失性解除，只要符合了劳动合同法第三 十九条和第四十条法定要件，即可解除双方劳动关系。 o、经济补偿

5、和赔偿的标准相同，依法解除劳动合同的，可以 按照新劳动合同法的规定支付或不支付经济补偿金；违法解除 劳动合同的都是按劳动合同法规定的标准进行赔偿。 o 可见，无固定期限合同在解除和终止条件、经济补偿方面 与固定期限劳动合同一样，所以公司没必要想方设法规避无固 定期限劳动合同。 o两者主要区别是： o 、在固定期限合同下，当用人单位不再想留用某个员工 时，可以在劳动合同期满时不再续签劳动合同，只是支付经济 补偿金就可以了。但在无固定期限劳动合同下，要解除或终止 劳动合同必须要有法定理由，如果有法定理由就只支付经济补 偿金就可以了。 o 、在公司进行经济型裁员的时候，依照劳动合同法 规定，应当优先

6、留用签订无固定期限劳动合同的员工。 o 个人认为，新劳动合同法规定无固定期限劳动合同的 立法目的，是希望与国际接轨，将该种形式的劳动合同常态化 。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养 职工对用人单位的忠诚度，增强用人单位的凝聚力，减少用人 单位频繁换人的损失。 o 4、在解除和终止的补偿方面，无固定期限劳动合 同与固定期限劳动合同的补偿条件、补偿标准都是 相同的。不同是，无固定期限劳动合同的职工，一 般工龄较长，工龄越长补偿额越大。但是，在下述 情形下，经济补偿不受无固定期限劳动合同职工工 龄的影响： o 无固定期限劳动合同中高收入者的经济补偿不受其 工龄的影响。高收入者，是指

7、月工资高于本地区上 年度职工月平均工资三倍的劳动者。根据劳动合同 法的规定，高收入者的经济补偿标准按职工月平均 工资三倍的数额支付，支付经济补偿金的年限最高 不超过12年。三、劳动纠纷风险防范的要点o 1、劳动者在符合法定的三种情形时，用人单位与劳动者订立 固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月甚至数年 后，突然要求用人单位从该固定期限劳动合同订立之日开始每 月支付二倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的。因为 劳动者并未提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主 动订立无固定期限劳动合同。 o 2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依据 劳动者的意思与之订立固定期限劳动

8、合同。履行一段期间后， 劳动者要求用人单位支付二倍工资，如果用人单位不能举证证 明系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则将面临支付二倍 工资的风险。 o 因此，当劳动者符合法律规定的订立无固定 期限劳动合同时，订立合同前，用人单位应 增强法律意识，充分保留证据。可以书面形 式向劳动者征询需订立那种类型的合同，如 劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提 出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定 要保留劳动者同意的书面证据，避免日后用 工成本增加的风险。o3、解雇（辞退）争议 o解雇即解除雇用，是指用人单位解除与员工的劳动关系，不再 雇用该员工。这在企业用工中是一种十分常见企业行为，也是 企业更换员

9、工、寻求最为合适的员工的手段之一，由此引起的 争议在劳资纠纷中比较普遍和突出，绝大多数企业都遇到过此 类纠纷。据劳动部门了解，中山市40%以上的员工，在其被企 业解雇后，到劳动管理部门投诉或者直接向劳动争议仲裁委员 会提起仲裁申诉，以企业无理解雇为由而提出种种赔偿请求， 倘若企业败诉，将要支付员工的经济补偿金或赔偿经济损失。 这类纠纷的发生除了员工的无理取闹之外，也确实存在企业解 雇理由不充足的问题。按照劳动合同法及相关规定，企业 无理解雇员工的，应当支付相当于其本人平均工资的经济补偿 金，以其在企业工作时间而定，每年补一个月。如果企业解雇 员工没有充足的理由，势必要支付这一笔费用。 公司要如

10、何防范解雇纠纷呢？o公司可以先做如下几点： o1、签订劳动合同时，规定员工的工作岗位及其职责； o2、在劳动合同中约定解雇条款，即规定企业在那种情况 下可以解除劳动合同而不承担支付经济补偿金的义务； o3、 在管理上，建立完善的劳动人事制度有助于减少劳动争议 案件的发；对每个员工都应建立档案并跟踪管理，凡员工违反 公司规定劳动纪律或者工作不认真负责、完不成工作任务的， 均应记录在案； o4、当员工存在劳动合同约定的解雇事项时再解雇，当然如果 属于大规模的裁员，则又另当别论； o5、企业在解雇员工时，按照规定应当提前一个月通知其本人 。只要做好了以上工作，相信解雇纠纷会减少，即使个别员工 申诉，

11、也会因其无理而不会得到有关部门的支持。o4、开除争议 o开除是指企业按照中华人民共和国劳动法第二十五条的规定解除 劳动合同的行为。按照该法条的规定，劳动者有下列情形之一的，用 人单位可以解除劳动合同： o1、在试用期间被证明不符合录用条件的； o2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； o3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； o4、被依法追究刑事责任的。 o通常容易发生争议的开除有两种：严重违反劳动纪律或者规章制度的 开除和严重失职、营私舞弊造成重大损害的开除。其原因是企业不按 规定开除员工或者开除员工时没有掌握足够的证据材料。 o根据劳动法和相关规定，开除员工不当的，或

12、者收回其继续工作 ，或者支付其经济补偿金，支付标准为每年一个月的其本人平均工资 。o 案例1： o 2009年7月，某运输公司司机黄某利用开车 工作之便，驾驶自己的货车开到三角某废品 收费站，将拖车油箱中的柴油抽出，正巧被 运输公司领导发现，并拍下了照片。次日， 运输公司领导就对黄某盗卖柴油事件作出开 除处理，后员工以未购买社会保险和无正当 理由开除提起仲裁诉讼？o 如果你是当时人力资 源经理，你应该如何 处理？o针对这种情况，企业应当从以下几方面来应对： o1、企业制定的劳动纪律和规章制度应明确具体，如有必要可 以拿到劳动管理部门备案确认，劳动管理部门备案确认的劳动 纪律和规章制度，更加能作

13、为企业执行的依据，在开除违纪员 工时适用。没有去劳动局备案的应该对劳动纪律和规章制度予 以公示，并要求员工对其确认签字。 o2、凡员工违反劳动纪律和规章制度的行为均应有相关纪录、 证人证明材料，如能取得其本人对违纪行为事实确认的书面材 料则最佳。 o3、员工严重失职、营私舞弊造成重大损害的，要收集相关证 据，计算损失数额，并确认损失为该员工的失职或者营私舞弊 行为造成。o 4、决定开除员工时，开除决定书或者公告 必须明确列举给员工所犯之错误。 o 5、如果该员工所犯错误不严重或者虽属严 重错误但却缺乏足够的证据证明时，企业可 先对该员工降职、降级、降薪处理，通常员 工被降职处理后觉得没有面子再

14、在企业呆下 去，往往会自行辞工，这样企业就省去了开 除带来的麻烦。o 5 、辞工和自动离职争议 o 辞工和自动离职都属于员工单方面解除劳动 合同，按照规定企业是不用承担相关经济补 偿等方面的义务，但是如果企业在员工辞工 或者自动离职时没有处理好相关手续方面的 问题，很可能就会被员工钻空子而陷于被动 。 o主要表现在： o1、员工辞工时，将辞工单交给其本人拿去办理离厂手续没有 追回； o2、辞工时没有将其工资结清； o3、对离职的员工自行离厂，公司因自离拒发劳动报酬的。 o对此预防措施有： o1、员工辞工单（申请书）及企业的由企业保留后，才结算工 资； o2、员工旷工或者不假外出必须达到公司规定

15、的天数，才能对 其作自动离职处理。员工虽然自离，但需支付其应得的工资报 酬；o 案例2：2009年9月某建华公司生产部员工 杨某，因家中有事急需处理，请假十天；十 天后因家中事情未能解决，并用EMS邮寄了 辞职书到生产部。生产部并未理会，公示了 该员工请假未归自离，并拒发09年8、9月 工资。同年10月该员工杨某将我公司诉讼到 仲裁庭，并以未完全支付工资提出赔偿金。 o 如果你是该公司人力资源负责人，你会怎么 处理？o6、试用期内，不能胜任企业工作应该及时作出不予录用 的决定，如试用期过后，决定不再录用的公司将会承担经 济赔偿的风险。 o 案例3：度过了30天试用期，却在第31天被单位辞退。

16、李某很不服气，认为单位与自己解除劳动合同的程序不合 法，遂将单位告上了法庭。李某诉称，2009年11月10日 ，他开始在单位工作，至2009年12月10日单位通知其离 职时，30天试用期已结束，因此单位的解约行为未按照 法定程序进行。被告单位方则辩称，单位在试用期内做出 不予正式录用的决定，不违反国家法律法规 。o 法院经审理认为，单位与李某签订的劳 动合同中试用期至2009年12月9日止。 并且，该单位出具的员工离职通知单中 也未注明离职原因，已构成违法解除劳 动合同。用人单位违法解除或者终止劳 动合同的，应当依照经济补偿标准的2 倍向劳动者支付赔偿金。最终，该单位 被判决支付李某工时奖金和赔偿金。o 7、竞业限制和保守公司商业秘密 o 采取竞业禁止措施和保护商业秘密，都是为了保护 企业的利益。由于竞业禁止员工所掌握的赖以谋生 的知识、经验和技能不能发挥，极有可能不从事自 己擅长的专业或所熟悉的工作，收入或生活质量降 低在所难免，因此企业必须给予一定的经济补偿金 。劳动部关于企业职工