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1、诉的构成与类型 学习本章内容，应着重把握诉的构成要素，并通过诉的要素来识别此诉与彼诉。要求学生理解和掌握诉的要素包括主观要素（诉讼主体）和客观要素（诉讼标的、诉讼请求及诉讼理由）两个方面以及诉可以分为确认之诉、给付之诉和形成之诉等具体内容，进而正确理解诉权与审判权的关系，并以之作为理解和运用具体民事诉讼制度的基本线索。第一节 诉的构成 一、诉的概念与特征v诉，是指当事人向法院提出的，要求法院对其与对方当事人的争议事项作出裁判的请求。在法律规定的权利受到侵犯或者与人发生争议时，当事人可以行使诉权，向人民法院提起诉讼，要求人民法院就该案进行审判以解决争议，保护其权利。诉就是指当事人对发生的纠纷向人
2、民法院提出解决纠纷、保护其实体权益的请求。诉权只解决当事人向人民法院提出诉讼请求的根据问题，这是诉讼发生的可能性，诉权是联系实体法权利与法院审判权之间的桥梁。诉是联系当事人与人民法院的媒介，诉是法院启动司法程序直接原因，直接引起诉讼法律关系的发生。诉权是诉存在的前提，诉是诉权的表现形式。v诉既具有程序性特点又具有实体性特点。一方面诉的提出是诉讼起动的 原因，具有程序性特点；另一方面，诉是将民事纠纷直接导入诉讼中的 行为，所以必然具有实质内容，也就是说诉含有当事人向法院提出的实 体请求内容，具有实体性特点。可见诉有如下特征：v1、“诉”是基于民事纠纷而提出的 v诉的发生基于双方当事人对于民事实体
3、权益、义务或责任的争议状态， 没有纠纷没有诉。v2、诉是纠纷主体向法院提出的请求v诉的目的是要求审与判，自然诉应向法院提出。也说明诉是联结当事人 和法院的纽带。v3、诉是原告提出的特定的实体主张v原告一方面要求法院启动审判程序裁判民事纠纷，另一方面更重要的是 要通过法院向对方当事人提出实体权利与义务关系的请求，而前面程序 性请求不过是为后面特定的实体主张服务的。v4.诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的v诉的主体应是特定的，否则达不到解决纠纷的目的。二、诉的构成v诉的构成，是指构成一个完整的诉所必备的内容或因素。由于诉包含着丰富的内容，其内容决定着法院司法裁判的范围和生效裁判既判力的范围
4、，也是诉的识别标准或者是诉特定化的依据，因此，必须明确诉的构成。诉是由当事人、诉讼标的、诉讼请求和诉讼理由三个要素构成。（一）当事人诉是联结当事人和法院的纽带，是确定法院审判范围的依据，所以诉必须具备当事人要素。一方面，当事人决定着诉讼是在谁与谁之间进行，使法院审判时知道解决的是谁与谁之间的纠纷；另一方面，诉是当事人行使诉权的表现方式，所以当事人是否在该案中拥有诉权即所谓正当的当事人就是诉讼能否提起的重要条件。一个诉讼提起，必须具备符合条件的正当当事人，即原告必须拥有诉权。（二）诉讼标的v诉讼标的是当事人产生争议的、诉求法院加以裁判的民事权利与义务关系。诉讼标的是诉的最本质要素，也是民事诉讼的
5、核心。诉讼标的与诉讼标的物是两个不同的概念。诉讼标的物是当事人争议的权利义务所指向的具体的物。（三）诉讼请求v诉讼请求是指当事人在诉讼中向法院提出的要求法院裁判的请求。诉讼请求是程序法上的概念，当事人在诉讼中提出的请求往往不同于在实体法上拥有的请求权。诉讼请求是指当事人在诉讼中，基于自己对法律和事实的理解，就他与对方当事人之间的民事纠纷，向人民法院提出的如何处理的主张。这一诉讼请求是当事人主观意志的体现，是当事人基于处分权而向人民法院提出的请求，是当事人期望通过诉讼所达到的效果。（四）诉讼理由v诉讼理由是当事人为了证明诉讼请求正确而在诉讼中陈述的事实根据。我们认为当事人提出的诉讼理由仅指事实关
6、系，而不应该包括法律根据。这种事实不是构成法院判决的要件事实，而是构成整个诉讼请求基础的自然事实。它作为诉讼标的识别标准，是未经实体法评价的事实。如乘客在公交车上因为公交车突然刹车而受伤案件中的，公交车突然刹车及乘客因此而受伤的事实。之所以只将事实关系作为诉讼理由，是基于我们主张的诉讼价值观、诉讼目的论、和对我国法治现状的认识而提出的。我们应当尽量利用诉讼的纠纷解决功能，将纠纷通过诉的方式导入诉讼程序内，而不应当将纠纷推回给社会。纠纷是一种事实，当事人往往因为对法律的无知而发生纠纷，如果诉的成立需要当事人提供法律理由的话，在我国律师代理还不普遍的情况下，许多形态的纠纷将不可能被纳入诉讼渠道解决
7、，所以我们主张构成诉讼理由的仅指事实关系。这也印证了“你给我事实，我给你法律”的罗马法谚。只有这样才能真正体现诉讼是实体法与程序法共同发生作用的场。v诉讼理由虽然不像诉讼标的那样对法院的裁判标的起决定作用，但是对法院裁判仍然有重要意义。法院对当事人诉讼理由的判断、斟酌和分析，构成判决的理由。v诉的要素的实践意义在于：v1. 它是审查诉是否成立的依据。v2诉的要素又是法院决定程序事项的基础。v3诉的要素是被告答辩和反诉的依据。v4诉的要素是使诉成立，并使诉特定化，从 而区别于其它诉的标志。三、诉讼标的理论v诉讼标的是诉最为重要的构成要素。因为对 一个诉讼程序而言，诉讼标的具有以下几个 方面的意义
8、：v1诉讼行为围绕诉讼标的展开。v2诉讼标的是法院裁判的对象。v3诉讼标的是判定重复起诉的根据。v4诉讼标的是判断诉的合并、分离及诉的变 更、追加的根据。v正因为诉讼标的所具有的重要意义，大陆法系国家非常重视对诉讼标的基本原理的研究，其民事诉讼法学界对诉讼标的内涵与外延的探讨，经历了一个艰苦、曲折至今自无法达成共识的过程，其间涌现出了“旧实体法说”、“诉讼法说”、“新实体法说”以及“诉讼标的统一概念否认说”等影响较大的学说。旧实体法说亦即传统的诉讼标的理论，代表人物为德国诉讼法学者赫尔维希。这种学说将实体法上的请求权视为诉讼标的，以实体法规定的具体实体权利或法律关系为诉讼标的概念，以实体法律规
9、范规定的请求权为识别诉讼标的的标准。虽然便于划分既判力的客观范围并具有一定的可操作性，但它无法解释“消极确认之诉”中起诉人不享有实体法上的请求权却可以起诉并可能得到法院的支持，同时在请求权竞合时（如著名的“电车事件”），适用此理论可能导致原告获得两次胜诉救济，得到两份赔偿，而为被告为一个损害事实则要两次赔付的不合理局面。v为克服旧实体法说的理论缺陷，以罗森贝克为代表的德国诉讼法学者相继提出了“二分肢说”和“一分肢说”等诉讼法学说。“二分肢”说认为诉讼标的的内容不能以实体请求权为依据，只要原告陈述的事实理由以及诉的声明中任何一种要素为多数，诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并、追加或变更，只有诉的
10、事实理由和诉的声明都只有一个时，诉讼标的才只有一个。“一分肢说”则认为，诉讼标的仅以诉的声明为识别标准，以同一给付为目的的请求，即使其请求存在不同的事实理由，也只存在一个诉讼标的，即原告在诉的声明中向法院提出的诉请法院加以判断的要求。v但“二分肢说”在基于不同的事实理由产生的数个权而给付目的上有一个的情况下，对于如何识别诉讼标的问题，则无法给出合理的解释。如因为买卖关系而签发票据而产生给付价款请求，根据“二分肢说”就会产生“两次给付”的理论困境。而“一分肢说”在给付金钱和种类物的诉讼中，由于只考虑诉的声明而不考虑其背后的原因事实，则无法判断前诉与后诉的诉讼标的是否为同一。同时法院可能把当事人不
11、想提交裁判的事实作为裁判的对象，从而使既判力范围过宽，违反了当事人的初衷，有过分强调职权主义之嫌，并可能导致不公正的后果。v有鉴于此，20世纪60年代，不少诉讼法学者转而对传统的实体法说进行反思。试图对之进行理论修正，于是产生了以德国学者尼克逊、亨克尔等为代表的“新实体法说”，认为：在事实同一、给付目的同一的情况下，只存在一个诉讼标的，在事实多数、给付目的同一的情况下，存在数个诉讼标的，当事人可以分别起诉，一个请求权的判决既判力不能及于其他请求权；但老其中一个请求权实现，则其他请求就消失，但这不能理解成是判决既判力作用的结果，即不是不能向法院起诉请求保护，而是从根本上消失了，是客观上就不存在了
12、。与上述各种学术的理论思考的路径不同，以日本学者三月章为代表的部分学者认为应放弃建立适合所有诉讼类型的诉讼标的的理论主张，统一诉讼标的的概念不具有必要性，应当根据具体的诉讼类型来确定诉讼标的（即诉讼标标的统一概念否认说）。比如“给付之诉”的诉讼标的应为具有要求对给付的实体法上地位的一种权利主张（法律的主张）；“确认之诉”的诉讼标的是指原告在请求事项中表示，而存在（或者不存在）一定权利和法律关系的权利主张（法律上的主张）；“形成之诉”的诉讼标的是指原告求得形成判决之法律地位之权利主张，构成形成权的事实及形成权本身只是诉讼上的攻击防御方法，只能作为判决的理由。v我们认为，诉讼标的是识别诉的标准。诉
13、讼标的的单复数决定了诉的单复数。如何识别诉讼标的的单复数呢？诉讼标的要通过诉讼请求和诉讼理由来识别。诉讼请求与诉讼理由同为复数时诉讼标的为复数，诉即为复数；诉讼请求与诉讼理由有一方是单数的，诉讼标的即为单数，诉也是单数。如乘客在公交车上因为公交车突然刹车而受伤，不管受害人基于合同权利而提出的违约责任之诉还是基于侵权而提出的损害赔偿之诉，由于事实只有一个，所以诉讼标的只有一个。第二节 诉的类型v诉的类型，通常是根据原告诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。诉的分类因标准不同就会出现多种类别，我们采纳通用的标准分类。诉的种类因诉讼标
14、的中的诉讼请求不同而分类包括以下三种：确认之诉、给付之诉、变更之诉。（一）确认之诉 1、确认之诉的概念与特征v确认之诉是原告请求法院对当事人之间发生的纠纷进行解决，以确认双方之间法律关系是否存在或者存在的状态如何的诉。如确认收养关系的诉。确认之诉具有如下特征：（1）确认之诉的目的是要求法院对当事人之间争议的事实进行评价，以确定双方当事人之间的法律关系是否存在以及存在的状态如何，并不要求法院判令对方履行某一义务。（2）确认之诉源于双方当事人存在的纠纷，而不能是假设性的争议。即当事人提起确认之诉，必须有纠纷的事实存在，只有当权利存在的事实不清，权利与义务不明并产生争议才能提出确认之诉。2、确认之诉
15、的种类v确认之诉按当事人请求的目的不同可以分为：(1)肯定的确认之诉，又称为积极的确认之诉，即当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在某种法律关系。如请求法院确认其与对方当事人之间存在租赁关系、请求法院确认其与对方当事人存在收养关系。(2)否定的确认之诉，又称为消极的确认之诉，即当事人请求法院确认其与对方当事人之间不存在某种法律关系。如请求法院确认其与对方当事人之间不存在借贷关系、委托关系、婚姻关系等。（二）给付之诉 1、给付之诉的概念和特征v给付之诉是指原告请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉，如因侵权而请求赔偿的诉。给付之诉具有以下特征：（1）给付之诉的目的是请求法院判令对方当事人履
16、行一定民事义务。给付之诉的请求人在请求时要求对方当事人履行某种义务，包括要求对方当事人履行某种行为或要求对方当事人给付某种物。（2）给付之诉，既可以是对履行期限届至的给付纠纷的请求，也可以是履行期限尚未届至的给付纠纷的请求。（3）给付之诉的审理往往要以确认之诉的审理为基础，因为履行必须要有权利义务的存在为前提，而确认权利存在是确认之诉的功能。当然不能理解为给付之诉可以包含两个诉。2、给付之诉的种类v（1）以诉讼标的中诉讼请求的内容不同为标准，给付之诉可以分为实物给付之诉和行为给付之诉。实物给付之诉是指当事人请求法院判令对方当事人交付一定实物的诉，如要求给付特定物或者种类物的诉。行为给付之诉是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定行为的诉，如要求法院判令对方排除妨碍或者履行修理义务的诉。v（2）以诉讼标的中的诉讼请求要求履行的义务是否到期为标准，可以分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉是指请求法院判令对方当事人履行已经到期义务的诉，如请求支付到期债务的诉。将来给付之诉是指请求法院判令对方当事人履行将来到期的义务的诉，如请求对方当事人提前支付尚未到期债务的诉。（
