[法学]第六章 商行为概述

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1、第六章 商行为概述n第一节 商行为的界定n一、商行为的意义n商行为是确定适用商法的标准之一。n二、商行为的概念与种类n（一）概念n“营利性行为+营业性行为”。n（二）商行为与民事法律行为的区别n1.营利性。n2.表示主义。n3.形式自由。n4.行为主体资格。典型案例14：知假买假之行为n案情：2005年11月21日，阎某在上海欧尚超市 有限公司以432元的价格购买了大明虾5盒。12 月12日，阎先生向超市所在地上海市杨浦区法 院提起诉讼，称所购大明虾包装上标称重量与 实际不符，且皆为过期食品，超市的行为已构 成欺诈，要求超市按消法第49条的规定， 对所购大明虾进行退货并赔偿432元。而超市 则

2、认为大明虾盒上标识“1”并非指1公斤，而是 指1件，且阎先生也不能证明现在所出示的物 品就是11月21日所购商品。超市并未伪造生产 日期，不构成欺诈。典型案例14：知假买假之行为n审理中，承办法官通过计算机系统查询，发现 阎先生自2004年4月21日至2005年12月12日， 仅在杨浦区法院就作为原告提起了18件民事诉 讼，被告均为辖区内的商家，诉讼请求也均是 认为商家实施欺诈，要求按消法第49条退 一赔一。n问题：n阎某的行为是否为商行为，其诉讼请求应否支 持？（三）商行为的分类n1.单方商行为与双方商行为n对于双方商行为，适用商法规范。n对于单方商行为，存在三种规制模式：n（1）日本、韩国

3、：即使是单方商行为，对双 方当事人都一律适用商法规则。n（2）德国：一般情况下，双方商行为规则也 适用于单方商行为，但法律另有规定的除外。n（3）法国、英美：商行为规则仅适用于商人 一方，对非商人的相对方适用民法的相关规定 。小结：n对于票据行为、证券上市交易行为、保 险行为和海商行为等传统营业领域的绝 对商行为，即使是单方商行为，也适用 商法规则。n但是，商人以营利为目的而实施的相对 商行为（或称主观商行为、营业商行为 ）之规定，仅适用于商人一方。商行为的分类n2.绝对商行为与相对商行为。n3.基本商行为、附属商行为与准商行为。n绝对商行为和相对商行为可以统称为基本商行 为。n附属商行为，又

4、称为辅助商行为，是指不具有 直接营利性内容，但对基本商行为起协助作用 的辅助行为。n附属商行为的意义：将某种原本属于民事的行 为视为商行为，从而扩大了商法的调整范围。附属商行为n法国的附属商行为理论或从属理论较为复杂。 在现实中，商人的以下几种行为不得推定为附 属性商行为：n（1）有关婚姻家庭方面的行为；n（2）有关知识产权方面的行为；n（3）工伤事故；n（4）有关税负或社会保障方面的行为。n 不动产（房地产）的开发及销售行为：此前作 为民事行为，现在认定为商行为之一。典型案例15：免费使用自助寄 存柜案n案情：n2000年 11月 1日，原告李某在被告上海大润 发超市处购物，并使用该店设置的

5、免费自助寄 存柜。购物结束后，李某持密码条无法打开箱 子。大润发超市工作人员将李某误认的箱门、 以及与密码条号码相符的另一箱门打开后，都 发现里面空无一物。当晚，李某向警署报案， 事后向法院起诉，请求判令大润发超市及其所 属大润发公司二被告赔偿经济损失5310元。问题：n1.消费者使用超市的自助寄存柜存物时 ，与超市形成何种法律关系？n2.如果消费者存入自助寄存柜内的物品 丢失，超市是否承担赔偿责任？进一步的研究n张巍：保管还是租赁？一个法经济学的分析，载 http:/ cleID=46479。n沈志先、符望：自助寄存柜失包与超市责任李 杏英与大润发超市财产损害赔偿纠纷，载法学 2003年第2

6、期。 n附属商行为理论：超市提供自助寄存柜，无论解释为 保管、借用抑或租赁，均为免费服务。免费服务本身 不具有营利性，但这并不能否认其为营业活动的组成 部分，应认定为附属于商场营业之行为，即附属商行 为，进而被告应向消费者承担必要的安全保障义务， 防止商主体以提供免费服务为由规避商法上的严格责 任。第二节 一般商行为n一般商行为是商事领域内所共有的、广泛存在的行为 ，具有基础性、普遍适用性和非行业经营性。n一、商事债权行为n（一）对事务处理要约之缄默n适用的情形之一：n1.商人的经营活动是为他人处理事务。n2.商人必须与委托人的要约存在一种业务上的联系。n3.要约人所提出要约内容须涉及商人所经

7、营的业务。对事务处理要约之缄默n适用的情形之二：n1.商人事先已经自愿、主动地向某个特 定的人提出了为他人处理事务。n2.要约人提出的要约，在商人主动提出 的为他人处理的事务范围之内。对事务处理要约之缄默的法律 效果n1.商人需毫不迟疑地作答，接受或拒绝 此要约。n2.若商人的答复不及时，负迟延责任： 视为接受要约，不履行义务则须负违约 责任或损害赔偿责任。n3.即使商人拒绝接受要约，对于要约人 随同要约所提供的货物，商人负保管义 务。典型案例16n案情：行为人甲在乙银行拥有自己的工 资账户，甲委托银行乙为其购买价值10 万欧元的股票。但银行乙未能履行行为 人甲的委托，致使甲未获得其预期利润

8、。n问题：甲能否基于乙未履行义务之过错 提出损害赔偿要求？（二）对交易确认证书的缄默n效力认定的依据：习惯法、商事法、法律表见 与信赖保护原理。n对交易确认证书的缄默产生承诺的法律效果之 前提条件：n1.证书接受人为商人或较大规模地参与了商事 活动。n2.缔约谈判发生于交易确认证书提出之前。n3.书面材料需在重复契约内容的前提下，完整 而明确地确认原先的预约。对交易确认证书的缄默n4.交易确认证书需在缔约谈判之后立即寄送给接受人 。n5.交易确认书接受人并未毫不迟疑地对证书提出反对 意见。n6.交易确认书提供人基于诚实信用原则，将证书接受 人的缄默看成是接受。n思考：交易确认书与合同成立的关系

9、？n我国合同法第33条：当事人采用信件、数据电文 等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确 认书。签订确认书时合同成立。 （三）缄默之错误n1.如果要约或交易确认证书接受人对于缄默的 法律效果产生误解，由此而造成的意思表示之 错误不得撤销。n2.如果要约或交易确认证书接受人对于要约或 交易确认证书本身产生误解：n（1）事务处理要约之接受人，对要约内容产 生误解，由此通过缄默而接受的，可以撤销意 思表示，但应赔偿要约人的损失。n（2）交易确认证书接受人误解了交易确认证 书的内容，由此造成的表意错误，不得撤销。典型案例17n案情：交易双方口头商定买卖一批电脑。买主 甲随后寄给卖主乙一份订单。

10、在此订单中，甲 填写了购买条件，并附有交货期限及相应的法 律后果。乙根据甲提供的订货单，马上寄给甲 一份详细的订货确认证书，并附有出售条件， 且在出售条件中已经表示：交货期限无约束力 ，排除由此导致的法律责任。订货确认证书发 出后，乙未得到甲的反应，乙亦未按期交货， 买主甲据此提出违约赔偿请求。n问题：买主甲提出的违约赔偿请求当否？典型案例18n案情：被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急 需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂 及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需 标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函 电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电 以

11、后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们 备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂 在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。 在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂所生 产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥 厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水 泥，盼速送货，运费由我公司负担。”典型案例18n在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函称 已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被 告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水 泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为 ，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成 ，原告遂向法院提起诉讼。 n问题：1.原、被

12、告之间的合同是否成立，为什 么？被告是否需要向原告承担违约责任？2.被 告和新华水泥厂之间的合同是否成立？为什么 ？ 3.何谓缔约过失责任？本案被告是否需要承 担缔约过失责任？为什么？二、商事物权行为n（一）概述n商事物权与商事债权相得益彰，成为商行为所 追求的权利要素，是商事权利体系的重要内容 。n商事他物权主要包括：n1.企业用益权n2.商事留置权n3.商事抵押权（财产集合抵押、动产浮动抵押 ）n4.商事质权（营业质权、典当） （二）商事所有权n德国商法典第366条关于“动产善意取得” 规定之构成要件：n1.财产让与人是商人。n2.所有权之取得涉及动产之转让，且此种转让 发生在商事经营过程

13、中。n3.财产受让人为善意，相信让与人为有处分权 限之人。n思考：我国物权法第106、107条。赃物？典型案例19n案情：行为人甲在古董代销商乙处购买 到一只中国唐代瓷瓶。此瓷瓶原属于丙 ，并在瓷瓶底部贴有丙的名字。瓷瓶由 丙委托他的朋友丁保存，丁急于筹款而 将瓷瓶交付古董代销商乙代为销售。n问题：丙知悉甲购得瓷瓶后，向甲提出 返还瓷瓶的请求，当否？（三）商事留置权n我国物权法第231条：“债权人留置的动产，应当 与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。” n1.商事留置权的主体n企业、商人、个体工商户、农村承包经营户？n2.商事留置权的客体n动产与有价证券的关系？记名抑或不记名有价证券

14、？n留置物与被担保债权的牵连性？n3.商事留置权的内容n商事留置权的不可分性？n商事留置权的紧急行使？三、交互计算n（一）概念及其制度价值n是通过双方当事人的约定，以结算结果和结算 后产生的余额的确定来实现债务了结的一种方 式。实质：活期账户结算。n制度价值：n1.简化结算手续，减少资金流通风险。n2.忽略既往债权债务的个性，双方只认可结算 差额。n3.双方都可以通过自己债务的解除而实现自己 债权的清偿。（二）交互计算的构成要件n1.业务往来。n（1）交互计算的参与人，至少一方须为商人。n（2）双方存在业务上的持续、多次的交易活动。n2.交互计算的约定n约定的内容包括：n（1）债权债务及利息一

15、并计入账目，形成一个完整的 账目。n（2）计算的期间约定（定期抑或定额）。n（3）对余额结果的认可。（三）交互计算的法律效力n1.交互计算设定之效力n（1）债权人不再有权单独支配或处分其单项债权。n（2）因债权丧失独立性，债权时效亦无意义。n（3）债权不可以通过支付、转让或其他的方式实现清 偿。n2.交互计算决算之效力n（1）结算直接导致债务清偿。n（2）基于结算差额，形成新的债权，此种差额债权具 有独立性、可处分性。3.结算差额承诺之效力n结算结果及结算差额之通知，为新的要约。n对结算结果及结算差额之认可，为承诺。n（1）对结算差额之承诺，成立新的契约，其 中的差额债权具无因性（抽象性），与既往的 债务无直接因果联系，债权人可以随即主张债 权生效。n（2）抽象的差额债权与一般契约所生的债权 具同等效力，可以有其履行地、时效。（四）交互计算关系的解除n1.约定解除。n2.业务往来结束。n3.在双方发生争议时，任何一方可以随 时提出解除。n4.交互计算参与人一方解散、宣告破产 等。本章重点难点问题n1.简述商事行为的特征及其与民事行为的区别 。n2.附属商行为的范围及其意义何在？n3.商法上的物权行为和债权行为有何特殊性？n4.简述商事物权的体系构成。n5.试评我国物权法对商事留置权的规定。n6.论交互计算的制度价值、构成要件及法律效 力。