通过公证赋予担保合同强制执行效力问题探析

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1、通过公证赋予担保合同强制执行效力问通过公证赋予担保合同强制执行效力问 题探析题探析 By King & Wood Mallesons on October 15, 2012 Posted in Corporate, Dispute Resolution 作者：尤杨 黄思哲 金杜律师事务所争议解决组公证债权文书执行制度与诉讼、仲裁程序相比，具有免除当事人的诉累、节约 权利实现成本的优点，但由于有关立法不完善，适用范围有限且司法实践中的 反映不一，因此在实践中没有广泛被采用。近年来，民间借贷和非银行融资 （例如通过信托方式融资）活动逐渐增多，越来越多的当事人看到了公证债权 文书执行制度简便、快速的

2、优势，选择具有强制执行力的公证债权文书作为实 现债权主要方式的情况已经比较普遍。通常情况下，无论是普通的借贷还是各 种方式的信托融资，都会要求债务人或关联方为债权提供担保，如果主合同办 理了强制执行公证，担保合同往往也与主合同一起办理强制执行公证，以期争 议发生时能马上执行担保财产。那么，担保合同是否也能依法通过公证被赋予 强制执行效力呢？目前民间借贷和信托融资的资金量很大，结构也比较复杂，涉及担保合同能否 通过公证获得强制执行效力的质疑绝非个案，但现实是目前尚无相关明确立法， 各地各级司法机关在实践中的处理方式也不尽相同。针对这个问题，笔者将在 本文中进行简要分析、总结，供大家参考。（一）公

3、证债权文书执行制度介绍（一）公证债权文书执行制度介绍一、概念一、概念公证债权文书执行制度是指公证机关依据债权人及债务人的申请，依法对债权 文书进行公证并赋以强制执行效力，当债务人不履行或不完全履行债务时，债 权人可向原公证机关申请执行证书并向有管辖权的法院申请强制执行的制度。二、公证债权文书执行制度相关立法二、公证债权文书执行制度相关立法民事诉讼法第二百一十四条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的 债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请 执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定 不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”对于债

4、权文书的具体范围，民事诉讼法没有作出明确规定，相应的有权解 释见于最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执 行有关问题的联合通知（下称联合通知）第二条：“公证机关赋予强制 执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁 合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物） 协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的 协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”同时联合通知的第一条对可赋予强制执行效力的债权文书的条件作出了规 定，包括：“（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二） 债权债

5、务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三） 债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法 强制执行的承诺。”而 2005 年出台的公证法及 2006 年出台的公证程序规则对公证债权文 书的规定，也延续了与民事诉讼法及联合通知相一致的内容。（二）担保合同能否适用公证债权文书执行制度（二）担保合同能否适用公证债权文书执行制度一、争议一、争议从上文对法律法规的梳理可以看出，对于担保合同能否适用公证债权文书制度 目前并没有明确的规定，在实践中也存在着两种不同的意见：1 1、认为担保合同不能通过公证被赋予强制执行效力。理由有以下几点：、认为担保合同不能通过公证

6、被赋予强制执行效力。理由有以下几点：（1）联合通知第二条规定的可公证赋予强制执行效力的债权文书范围并 不包含担保合同。（2）在 2003 年最高人民法院执行工作办公室关于中国银行海南省分行质押 股权异议案的复函中，最高人民法院认为公证的管辖范围仍不包括担保协议。（3）在“上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案” 中，原告主张担保协议属于“物权文书”而非债权文书，其经过公证也不具有 强制执行效力，该主张最终得到了法院的支持。2 2、认为担保合同可以通过公证被赋予强制执行效力。、认为担保合同可以通过公证被赋予强制执行效力。在实践中，一些规范性文件认可了担保合同可公证赋予强制执行效

7、力：（1）1992 年出台的司法部抵押贷款合同公证程序细则第六条第二款规定: “双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出 具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”（2）2008 年中国公证协会颁布的办理具有强制执行效力债权文书公证及出 具执行证书的指导意见第二条载明：“涉及第三人担保的债权文书，担保人 （包括保证人、抵押人、出质人、反担保人，下同）承诺愿意接受强制执行的， 担保人应当向公证机构提出申请。”（3）2009 年云南省高级人民法院、云南省司法厅下发的“关于公证债权文书 强制执行效力有关问题的通知”明确规定，担保协议属于可公证并赋予强制执 行

8、效力范围。二、笔者的意见二、笔者的意见对于担保合同能否适用公证债权文书执行制度，笔者建议从以下两方面进行简 要分析：1.1.公证赋予债权文书强制执行效力的正当性公证赋予债权文书强制执行效力的正当性从联合通知的规定来看，可以通过公证被赋予强制执行效力的债权文书， 通常是当事人之间所订立的法律关系明确简单的合同或者合同依据，在这种合 同关系中，当债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义的情况下，债务 人作出了放弃自己部分诉权的意思表示，其处分自己诉权的自由应当受到尊重， 该债权文书就可以通过公证被赋予强制执行效力。2.2.担保合同可通过公证被赋予强制执行效力担保合同可通过公证被赋予强制执行效力虽

9、然联合通知并未将担保合同列举在内，然而近年来，立法机关已经逐渐 认识到了担保合同的当事人之的间权利义务关系也属简单明确这一事实，在立 法上对实现担保物权的案件适用较为特殊的简便程序进行了相应的制度设计， 具体来说：（1）物权法第 195 条第 2 款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现 方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该款后 半段的含义是，押权人可以无需提起诉讼，直接请求人民法院对抵押财产进行 拍卖、变卖 。这一规定的原因就在于抵押合同的法律关系简单明确，可以适用 较为简便的程序快速解决纠纷。但由于物权法颁布时程序法并未作出相应 的修改，各地法院并未将这一规定贯

10、彻实施。（2）2012 年 8 月 31 日，人大常委会通过了关于修改的决定，将实现担保 物权的案件纳入特别程序。特别程序相对于普通程序具有审限短、一审终审制、 通常由审判员一人独任审理等特点。从这一修改也可以看出，担保物权案件的 法律关系简单明确，当事人之间权利义务关系清楚，从而适合适用较为特殊的 简便程序解决案件。此外，一般情况下保证合同的法律关系相对于担保物权合同更为简单明确。因此，担保合同同可公证的其他债权文书一样，具有当事人之间权利义务关系 明确简单的特点，笔者认为从该制度的立法原意来看，担保合同完全具备适用 公证债权文书执行制度的条件。（三）公证担保合同强制执行在实践中的情况及相关

11、建议（三）公证担保合同强制执行在实践中的情况及相关建议一、一、 公证担保合同强制执行在实践中的情况公证担保合同强制执行在实践中的情况就担保合同进行公证并赋予强制执行效力在实践中的效果问题，笔者查阅了北 大法宝的案例，目前共有 7 个案件与本文所探讨的问题相关。其中，北京市第 一中级人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市昌平区人民法院、海南省 高级人民法院、广东省佛山市中级人民法院、河北省张家口市中级人民法院都 对担保合同通过公证被赋予的强制执行效力予以了认可，担保合同的类型包括 房产抵押、连带保证和一般保证。而上海市第一中级人民法院在“上海吕福房 地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书

12、案 ”中，对当事人之间已公 证房产抵押合同裁定不予强制执行；成都市中级人民法院在“海能公司申请不 予执行公证债权文书案”中，对当事人之间已公证的保证合同裁定不予强制执 行，并将此案例作为示范性案例在当地推广。从以上的结果可以看出，司法实践中不少法院已认可担保合同可以通过公证赋 予强制执行效力（结合前文河南省高院与河南省司法厅联合下发的通知，可知 河南省的法院也持认可态度），但同时也被一些法院否定，目前并没有统一的 处理方式。二、关于实务操作的若干建议二、关于实务操作的若干建议根据前述分析和实践中出现的各种情况，笔者对律师办理有关实务提出如下建 议，供各位参考：1 1、有针对性的建议客户采用公证

13、债权文书方式。、有针对性的建议客户采用公证债权文书方式。公证债权文书制度较之传统的诉讼途径解决纠纷，具有很明显的免除诉累、节 约时间、降低成本的优点，也已经得到了一些地区的法院的认可。因此，在实 务操作中如果属于公证债权文书适用的范围的，可以推荐客户采用公证债权文 书方式，包括为担保合同办理强制执行公证。即使最终法院没有认可担保合同 的强制执行效力的，对客户利益一般也不会产生额外损害。2 2、为担保合同办理强制执行公证可能效果优于法院的特别程序。、为担保合同办理强制执行公证可能效果优于法院的特别程序。2012 年修改的民事诉讼法规定担保物权可通过特别程序实现。特别程序本 身即具有便利快速的特点

14、，然而，对担保合同进行强制执行公证依然存在着特 别程序不可替代的价值，具体表现在：（1）保证合同可以适用公证债权文书执行制度，保证合同纠纷却不能通过特 别程序予以解决。（2）在依照特别程序审理案件的过程中，发现属于民事权益争议的，应当裁 定终结特别程序，告知利害关系人另行起诉。而根据最高人民法院关于当事 人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受 理问题的批复 及民事诉讼法的规定，人民法院只有在公证债权文书确有 错误的情况下，才会依法裁定不予执行，当事人对该债权文书的内容有争议直 接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。可见，在具体实践操作中 当事人的权利通过公

15、证债权文书得到执行的可能性很可能高于特别程序。3 3、充分考虑可能的执行法院对公证债权文书执行案件的态度。、充分考虑可能的执行法院对公证债权文书执行案件的态度。如前文所述，目前不同的法院在实践中处理方式的不同，因此在建议客户对担 保合同进行公证并赋予强制执行力前，应当预先了解有执行管辖权的法院对于 此类问题惯常的处理态度，在订立担保合同时可以有意识地选择对客户有利的 管辖法院。4 4、其他、其他经过公证的担保合同能否最终强制执行还要会受到担保物权登记情况、标的物 上的其他权利人等诸多因素的影响，所以对于具体的案件应当进行具体分析， 评估担保合同得到强制执行的可能性，事先提示客户可能存在的风险以及规避 方法。