招投标法知识讲座-黄显鸿

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1、2014年7月招标投标法知识讲座目 录l第一部分 招投标概述l第二部分 招投标法律法规与政策的重要规定 l第三部分 省综合评标专家库制度规定 第一部分 招投标概述对“招标投标”怎么看？如依特定程序设定的评标委员会的评标权利 ，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法 性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是 “契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公 法与私法的关系问题。中国政法大学终身教授 江平对“招标投标”怎么看？公权力体现：公权力主要表现为招标准备阶段的范围管制、组织管制 、方式管制；招标过程中的程序管制和招标投标活动全过程 的监督管制功能五种范畴的管制。范围管制包括强制招标的范围和规模、应

2、当强制招标可 以不招标的规定；组织管制包括自行招标的条件和程序规则，对代理机构 的监督管理包括资质认定；方式管制包括法定公开招标的项目规定，应当公开符合 特定条件可以邀请招标的规定。程序管制表现在招标、投标、开标、评标和中标（定标 ）阶段的程序、结果和投诉管制；监督管制的表现形式是行政监督、社会监督（当事人 监督）和司法监督。在公权力的框架内，私权利意思自治、契约自由。招标投活动分为预约合同和本约合同两个阶段。在法律 和技术条件约束下，招标人发布招标公告引诱潜在投标人 购买招标文件，招标文件引诱潜在投标人要约，这个过程 称之为要约邀请，投标人购买招标文件后判断是否投标， 如有竞争能力决定投标，

3、称之为要约；经过开标、评标程 序，招标人发出中标通知书即表示承诺。投标保证金和履约保证金分别是两个合同的担保。评标首先体现了公权力约束，因为涉及公共利益的采购 ，不能由招标人说了算（经济人法则），也不能由政府说了 算（易造成无人负责），所以公权力体现为程序。作为抽象的评标制度，评标委员会评标属于法定代理， 特别是国有资金依法必须招标的项目，第一名应当中标，评 审结论成为招标人的承诺，构成合同体现了代理的法律意思 表示。其次，作为具体的评标则作为私权利，形成射幸合同。第三，依据合同法的规定，要约+承诺构成合同成立并 生效。但是招标法作为合同法的特别法规定，中标通知书发 出后合同成立但未生效，三十

4、日内双方签订书面合同后受法 律保护，成之为生效。A招标投标主要是为了选择交易对象，订 立合同协议时可以自愿谈判B工程招标投标形成的合同价格与工程定 额单价构成不一致，合同无效C招标投标中，招标投标法与合同 法规定不一致的，以合同法为准D招标人与中标人订立合同时，双方不得 修改招标投标文件实质性内容关于招标投标与合同的关系，下列说法中正确的是（ ）。一、招投标l招投标，即是招标和投标。招投标包括招标和投标两 部分不同的内容，是招标和投标双方的一种合同交易 行为。招投标可分为工程、货物和服务招投标三大类 。l招投标制度是规范市场交易行为的重要制度之一，是 我国社会主义市场经济条件下引入的一种有效的

5、竞争 机制。对于促进资源优化配置，提高采购质量与效益 ，规范市场主体行为，预防和减少腐败，推动政府职 能转变等具有重要意义。二、招投标法律法规与政策体系l（一）招投标法律法规体系的构成l1、按照法律规范的渊源分类：分为4类：l（1）法律：由全国人大及其常委会制定，国家主席颁布。中 华人民共和国招标投标法（2000年1月1日起正式施行）。l（2）法规（含行政法规和地方性法规）：l行政法规由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布，中华 人民共和国招标投标法实施条例（2012年2月1日起施行）。l地方性法规，由省、自治区、直辖市及较大的市的人大及其常委 会制定，如安徽省实施办法（ 2003年1月1日

6、起施行）。二、招投标法律法规与政策体系l（3）规章（含国务院部门规章和地方政府规章）：l如：国家重大建设项目招标投标监督暂行办法、 工程建设项目施工招标投标办法等。l（4）行政规范性文件：l各级政府及其所属部门和派出机关制定的规定。如 国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动 行政监督的职责分工意见的通知（国办发2000 34号）。二、招投标法律法规与政策体系l（二）按照法律规范内容的相关性划分 l1、招标投标专业法律规范，即专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关政策性文 件。l 2、相关法律规范。 合同法、担保法 、价格法等。 三、我省招投标工作情况介绍l（一）基本成效l1、招投

7、标制度建设得到加强。近年来，我省规范招标投标活动的相关法规、规章陆续颁布实施，如安徽省实施中华人民共和国招标投标 法办法、安徽省建筑工程招标投标管理办法、安徽省综合评 标专家名册管理办法等。l2、省市县协调监督机制基本建立。省级招投标行政监督部门联席会议机制逐步完善，形成了发展改革部门综合管理与行业部门分行业监督相 结合的管理格局。招投标管理体制改革探索步伐明显加快，取得阶段性 创新成果。省内16个省辖市基本成立综合管理机构，建立招投标有形市场，项目集中进场交易，招投标集中监管机制取得了明显成效。三、我省招投标工作情况介绍l3、招投标有形市场运作进一步规范。省直有关部门及16个地市和 78个

8、县（区）基本建立了招投标交易中心。这些招投标服务平台，不断加强 自身建设，拓展服务功能，切实做到公开、公平、规范、高效，推进招 投标活动依法进行，为行政主管部门履行监管职责提供了条件，保证了 工程项目质量，促进了当地经济社会又好又快发展。l4、招投标行业自律得到加强。2009年，安徽省招投标协会成立。通过 在会员中开展诚信创优活动，不断加强行业诚信体系建设，大力培养和 提升了招投标市场主体和从业人员的诚信守法意识，成为协助政府促进 行业规范的重要力量。招标人、投标人、招标代理机构依法参与招投标 的自觉性进一步增强，招投标主体的自律意识、责任意识、维权意识显 著提高。三、我省招投标工作情况介绍l

9、（二）主要问题l招标人规避招标，投标人挂靠借用资质、围标 串标、投标承诺不兑现，招标代理机构恶性竞 争，评标专家不客观公正履行职责等违法违规 现象不同程度地存在。三、我省招投标工作情况介绍l（三）省发展改革委在综合指导协调招投标方面的主 要工作l1、推进制度建设。一是开展招投标规范性文件清理 。历时近半年，清理文件计600余份。二是围绕专家 库管理，出台了一系列配套制度。如：安徽省评标 专家名册管理办法、安徽省综合评标专家库网络 抽取终端管理办法、安徽省综合评标专家库专家 费用的指导意见、专家资格认定与培训管理办法 、专家考评办法和专家行为准则等，并编 印了安徽省综合评标专家库文件汇编一书。

10、三、我省招投标工作情况介绍l2、建设安徽省综合评标专家库。目前，省综 合评标专家库已注册专家12612名，已开展21 期专家培训，培训入库专家7315人，涵盖 1740个专业，基本满足全省各类评标活动开 展的需要。全省设立网络抽取终端58个，覆盖 16个市和部分县，累计抽取项目数4357个， 抽取评标专家19512人次，涉及招标项目的投 资总额2590个亿。三、我省招投标工作情况介绍l3、建设安徽省电子招投标信息系统。安徽省 电子招标投标系统是经安徽省发展和改革委批 准，按照安全、高效、便捷的原则建立，可以 实现招投标信息公开、评标专家服务、信用服 务、项目交易、招投标交易场所管理、全过程 实

11、时监管等电子招投标活动的一体化服务和监 督。目前，已在部分市县运行。第二部分 招投标法律法规重要规定一、招标投标的主体与监督管理l（一）招标人l1、概念与分类：招标人是提出招标项目、进行招标 的法人或者其他组织。分为两类：一是法人；二是其 他组织。l2、招标人应具备的条件：l（1）依法提出招标项目。一是招标项目需要履行项 目审批手续的，应当先履行审批；二是招标项目的资 金来源已经落实并如实载明。l（2）依法进行招标。招标人必须按照招标投标法 对招标、投标、开标、评标、中标和签订合同等程 序的规定进行。一、招标投标的主体与监督管理l（二）投标人l1、概念与分类：投标人必须具备响应招标和 参与招标

12、竞争两个条件后，才能成为投标人。 分为三类：一是法人；二是其他组织；三是自 然人。一、招标投标的主体与监督管理l2、投标人资格条件：l（1）法律规定投标人的资格条件-法定条件投标人 工程建设项目施工招标投标 办法第20条投标人 政府采购法第22条(一)具有独立订立合同的权利； (二)具有履行合同的能力，包括专业 、 技术资 格和能力，资金、设备 和其他物 质设 施状况，管理能力，经验 、信誉和 相应的从业人员； (三)没有处于被责令停业，投标资 格被 取消，财产 被接管、冻结 ，破产状态 ；(四)在最近三年内没有骗取中标和严 重违约 及重大工程质量问题 ； (五)法律、行政法规规 定的其他资格

13、条 件（一）具有独立承担民事责任的能力； （二）具有良好的商业信誉和健全的财务 会计制度； （三）具有履行合同所必需的设备 和专业 技术能力； （四）有依法缴纳 税收和社会保障资金的 良好记录 ； （五）参加政府采购活动前三年内，在经 营活动中没有重大违法记录 ； （六）法律、行政法规规 定的其他条件。一、招标投标的主体与监督管理l（2）招标人提出的项目特定条件-特定条件。 禁止招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投 标人，以及对潜在投标人实行歧视待遇。不合理条件l招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或 者投标人。l招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、 排斥潜在投标人或者投标人

14、：l （一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供 有差别的项目信息；l （二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具 体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；不合理条件l（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的 业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；l（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标 准； l（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应 商；l（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人 的所有制形式或者组织形式；l（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。l（差别信息、无关条件、特定业绩、不同标准、限定供应商

15、、限 制所有制、其他）l关于不合理条件：l1、脱离招标项目实际需要，盲目提高对投标人的要求，否 则既可能排斥合格的潜在投标人，也会导致社会资源的错 配。如项目按国家规定投标人只需要三级资质就可以，招 标人没有任何理由就提高到只允许二级资质以上的才可以 参加投标；招标项目是三级公路，招标人对投标人要求的 却是二级以上公路的同类业绩；招标项目是一般的房屋施 工，招标人对投标人要求的却是1亿以上的注册资金等等， 都是与招标项目的具体特点和实际需要不相适应。l2、要求投标人具备质量体系认证、健康体系认证、环境保 护体系认证等或给予加分，对投标人的主要技术人员是劳动 模范、三八红旗手、抗震救灾英雄在评标

16、标准中给予加分等 ，都与招标项目的合同履行无关，也属于招标人以不合理条 件限制或者排斥潜在投标人或者投标人。l在获取资格预审文件或者招标文件方面提出了不合理的要求 ，如必须在本地注册分公司或代表处，或对投标人设立地区 限制，如必须是本地企业；超过本条例规定的比例收取投标 保证金等。l二、关于业绩加分l不得以特定行政区域的业绩、奖项作为加分条件或者中标条 件，全国性的业绩、奖项是否可以作为加分条件的，如鲁班 奖等由部门规章规定。 l房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法 （建设部令第89号）l第四十一条规定“以评分方式进行评估的，对于各种评比奖 项不得额外计分。”l不得以特定行政区域的业绩作为加分条件或者中标条件， 但并不排斥特定区域项目的特殊性产生的对投标人的要求 ，实践中对于建设场址位于高海拔、冻土等独特地理环境 和自然条件的项目，确有必要将特定区域或特定项目的业 绩作为加分条件或者中标条件。如在西藏海拔3500米修建 一民用机场，不