资本维持与资本不变

《资本维持与资本不变》由会员分享，可在线阅读，更多相关《资本维持与资本不变（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、资本维持与资本不变杨华兴T:13162531831公司资本三原则（资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则）是大陆法系公司资本制度的核心。资本确定原则指公司章程必须确定符合法定资本最低限额的注册资本总额，并由发起人（或股东）全部认缴或全部认购，否则公司不能成立。资本维持原则（又称资本充实原则）指公司运行过程中应当维持与其资本额相当的实际财产数量。资本不变原则指公司的资本一经确定，非经法定程序，不得随便改变。资本三原则理论的基本逻辑是：资本确定原则确定资本的基本水准，资本维持原则确保此水准得以真实反映公司财力，资本不变原则是在债权人利益获得确切保障前，禁止此水准之变动。 （施天涛著公司法论 ，法

2、律出版社 2006 年 7 月第 2 版）我国公司法中体现资本维持原则的规定有：（1）公司成立后，股东不得抽回投资；（2）转投资的限制；（3）非货币出资限制，实物出资不得高估价值；（4）股票不得低于面值发行；（5）公司原则上不得收购自己发行的股票，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的；（6）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的 10%列入公司法定公积金；（7）在公司弥补亏损之前，不得向股东分配股利。我国公司法中资本不变原则的规定主要体现为关于规范资本变更，特别是减资程序的规定。“资本不变原则是为配合资本维持原则而立的一项法制原则。他们二者的立法宗旨是一致的，都是为了防止公司注册资本的减少，

3、保护债权人的利益。但二者的角度则有所不同，资本维持原则是从公司实有资本与注册资本数额的相互吻合方面来防止公司资本的实质性减少，而资本不变原则是从注册资本数额本身来防止公司资本在形式上的减少。资本维持原则与资本不变原则是相辅相成，缺一不可的，只有二者相互配合，才能维持资本的真正充实，并防止形式资本额的减少，以保护债权人的利益。 ” （范健、王建文著商法学（第二版） ，法律出版社 2009 年 7 月第 2 版，第 145 页）关于股东不得抽回投资。我国公司法第 36 条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。第 92 条规定：发起人、认股人缴纳股款或者支付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未

4、按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。法国商法典 （有限责任公司）第 223-8 条规定：在公司于商事及公司登记簿进行注册登记之前，受公司委任职务的人不得提取来自缴纳股款的资金。如果自第一次寄托股款起 6 个月期限内，公司未能成立，或者公司在相同期限内没有在商事及公司登记簿上注册登记，出资人得个人向法院请求批准抽回其出资的款项；相同情况下，如一名委托代理人代表全体出资人，可以直接向资金受寄托人要求抽回所寄存的股款。如出资人随后又决定组建公司，股款应当重新寄托。第 223-32 条规定：（第 2 款）来自认购股份的资金，在资金受寄托人制作股款存交证明书之后，得由公司

5、委任职务的人提取。（股份有限公司）第 225-5 条规定：来自用现金认股的股款，认股人的名单以及各认股人认购股份的股金数额，均应按照最高行政法院提出资政意见后颁布的法令确定的条件一并寄托。该法令还确定在何种条件下有权获得通报的这一名单。第 225-11 条作出了与第 223-8 条相似的规定。第 225-198 条规定：（第 1 款）资本分期偿还按照章程的规定，或者按照特别股东大会的决定，动用第 232-11 条意义上可以分配的款项。资本的分期偿还，只能采取每一张同类股票偿还相等数额的方式进行，且不导致减少公司注册资本。（适用于各种商事公司）第 231-1 条：（第 1 款）不具有股份有限公司

6、形式的公司的章程以及在所有合作性质的公司中均可规定，通过股东连续缴纳股金或者因新股东的加入而增加资本，以及通过完全或部分抽回已经进行的出资而减少资本。第 231-2 条规定：如果公司运用第 231-1 条规定的选择权利，在公司发给第三人的所有文件中均应写明这种情形，并加写“可变资本” （公司）之字样。德国有限责任公司法第 7 条申报登记规定：（1）公司应当向公司所在地在其辖区的法院为在商业登记簿上登记而申报。第 8 条申报内容规定：（2）申报时，必须保证本法第 7 条第 2 款和第 3 款规定的给付已经列入基本出资并且给付标的也已经完全处于业务执行人的自由处分之下。如果公司仅由一人设立，而货币

7、出资尚未全部缴付，则还必须保证已经提供本法第 7 条第 2 款第 3 句规定的必要的担保。第 21 条因迟延支付而声明股份失效规定：（在迟延支付的情形，可以对迟延支付的股东再次颁发一项警戒催告，敦促其在一个特定的宽限期内履行支付，否则将其连同应予支付的股份一并除名。催告以挂号信发出。宽限期必须至少为一个月。第 30 条偿还规定：（1）为保持基本资本所必须的公司财产不得向股东支付。德国股份公司法第 36 条公司的申报规定：（1）公司应当由全体发起人、董事会和监事会成员向法院申报在商业登记簿中登记注册。 （2）只有每一股票（只要不是商定的实物出资）已经按照规定支付了所要求的款项（第 54 条第 3

8、 款） ，并且（只要所要求的款项不是用于设立时所产生的税款和费用）它最终是供董事会自由支配时，才可进行申报。公司仅由一人设立的，该发起人还应另外对超过所要求数额的金钱投资提供担保。第 57 条投资不偿还，不生息规定：（1）投资不得偿还股东。在允许购买自己的股票的情况下支付的购买价金不视为是对投资的偿还。 （2）对股东即不得允诺，也不得给付利息。 （3）在公司解散之前只准许将结算盈余分配给股东。第 64 条开除拖欠的股东规定：（1）对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，期满后将宣布他们不再拥有其股票或支付款。关于转投资的限制。我国公司法第 15 条规定：公司可以向其他企业

9、投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第 16 条规定：（第 1 款）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 （第 2 款）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 （第 3 款）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。我国证券法第 86 条规定：（第 1 款）通过证券交易所的证券交易，投资者持有

10、或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。 （第 2 款）投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。第 88 条规定：（第 1 款）通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司

11、已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。 （第 2 款）收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。法国商法典 （有限责任公司）第 223-21 条规定：（第 1 款）除法人担任公司经理管理人或者法人股东之外，禁止其他经理管理人或股东以任何形式向公司缔约借贷，或者让公司同意以转帐形式或其他形式透支款项，或者让公司为其对第三人承担的义务提供担保或者使此种担保具有效力。此项禁止事项适用于作为股东的法人的代表。 （第 2 款）这一禁止事项亦适用于本条第

12、 1 款所指之人的配偶，直系尊、卑亲属以及一切中间人。（股份有限公司）第 225-43 条作出了与第 223-21 条相似的规定。（适用所有商事公司）第 233-6 条规定：（第 1 款）一家公司在一个会计年度内对总机构设在法国领土上的另一家公司参股并占有该公司二十分之一，十分之一，五分之一，三分之一，一半资本时，或者取得对该公司的控制权时，应当在向股东提交的有关会计年度经营活动的报告中，以及相应情况下，在会计监察人的报告中，写明这种情况。 （第 2 款）公司董事会、管理委员会或者经理管理人在其报告中应当汇报本公司，本公司的各子公司及其按活动部门控制的各公司的全部经营活动及经营结果；如该公司制

13、定并公布集团结算帐目，以上所指报告可以包括在第 233-16 条所指的有关集团管理活动的报告之内。第 233-15 条规定：有子公司或参股的任何公司的董事会、管理委员会或经理管理人，均应在公司的资产负债表内附上图表，以显示其子公司及参股的状况。第 233-29 条规定：（第 1 款）如一可以发行股票的公司持有另一公司 10%以上的资本股份，该另一公司不得持有前者的股份。第 233-30 条规定：（第 1 款）如一家可以发行股票的公司以外的公司的股东中有一家掌握其 10%以上资本的可以发行股票的公司，则该公司不得持有这家可以发行股票的公司的发行的股份。德国有限责任公司法第 43a 条从公司财产中

14、贷款规定：不得从为保持基本资本所必需的公司财产中贷款给业务执行人、其他法定代理人、商务代理人或授权从事全部业务经营的业务全权代理人。违反本条第 1 句给予的贷款必须立即归还，与此相抵触的约定不予考虑。德国股份公司法第 19 条相互参股企业规定：（1） （第 1 句）相互参股企业是指所在地在国内的、具有资合公司或矿业联合公司这类法律形式的企业，其联合形式为：每一企业可以得到超过另一企业股份的四分之一的股份。第 20 条通知义务规定：（1） （第 1 句）一旦一个所在地在国内的股份公司的超过四分之一的股票属于一个企业时，该企业应立即将此事书面通知公司。第 21 条公司的通知义务规定：（1） （第

15、1 句）一旦另一个所在地在国内的、具有资合公司或矿业联合公司的超过四分之一的股份属于一个公司时，该企业应立即将此事书面通知参股企业。第 22 条通知参股的证实规定：一个根据第 20 条第 1 款、第 3 款或第 4 款以及第 21 条第 1 款或第2 款的规定接到通知的企业可以随时要求证实它的股份的存在。第 89 条向董事会成员提供信贷规定：（1） （第 1 句）公司只能在监事会决议的基础上向其董事会成员提供信用贷款。 （2） （第 1 句）只有在监事会许可的情况下，公司才可以向它的代理人和被授权经营全部业务的业务全权代表提供信用贷款。关于非货币出资限制。我国公司法第 27 条规定：（第 1

16、款）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 （第 2 款）对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 （第 3 款）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。第 31 条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。第 83 条规定：发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。我国公司登记管理条例第 14 条规定：（第 2 款）股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。法国民法典第 1843-2 条规定：（第 2 款）劳动技艺出资不参与形成公司注册资本，但可以分派有权分享公司利润与净资产的股份，并应负