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1、证券侵权损害赔偿概论证券侵权损害赔偿概论郭锋郭锋 中央财经大学法学院中央财经大学法学院 教授教授我国的一般民事侵权损害赔偿制度较为发达，但特殊侵权损害赔偿制度总体上比较落后。证券侵权损害赔偿制度正处于开拓和机建初期。一、建立我国证券侵权损害赔偿制度的意义1、有助于维护市场公正和稳定。我国证券市场中出现和潜伏着的违法违规行为一直较为普遍。比如，在发行市场中，发行人和中介机构进行虚假包装，制作含有虚假、严重误导、重大遗漏的招股说明书；在交易市场中机构大户、庄家从事内幕交易、市场操纵；上市公司发布虚假、误导、重大遗漏信息，等等。这些违法违规行为的存在和蔓延，严重损害了证券市场的公正性，打击了投资者的
2、信心，削弱了监管机构的公信力。如果落实了民事赔偿制度，广大投资者可以通过行使民事诉权的方式保护自己的利益，并参与对市场的监管。面对可能引发的民事索赔，证券欺诈者将三思而后行。证券市场中民事赔偿机制的建立，将不亚于消费者权益保护法及其双倍赔偿制对消费市场规范的效果。从目前证券市场的现状来看，由于投资者的实际利益得不到保护，已经积累了一些不稳定的因素。民事赔偿制度如能及时跟进，有助于化解社会矛盾，促进市场公正，增加投资者的信心。2、有助于对投资者的损失进行私法救济。据披露，自 1999 年以来，中国证监会共立案 220 件，结案 192 件，对 92 个案件做了行政处罚，罚没款总额达 14.9 亿
3、元。监管部门行政处罚的力度不可谓不大，但从规范市场的角度来看，行政处罚尽管对受到查处者有一定的威慑力，但对证券欺诈的遏制作用效果不明显，加之监管部门的人力、物力、信息、手段有限，对大面积违法违规行为的监管与处罚往往力不从心。此外，行政处罚并没有为投资者挽回经济损失。一个完整的法律责任制度，应当既包括对违法者的制裁，又包括对受害者的补偿。目前的证券监管在制裁方面的职能行使得较好，但在促成投资者民事补偿方面所做的工作力度不足。保护投资者合法权益的一个重要方面，就是当投资者因证券欺诈行为而导致损失时，其损失可以依法得到私法上的救济。3、有助于提高市场监管的有效性。欺诈者和监管者的关系实际上是一种“猫
4、捉老鼠”的博弈游戏。在这一游戏中，作为“老鼠”的欺诈者数量庞大，而且潜伏在监管者视野很难达到的暗处，即使监管者偶尔发现一些，但他们的欺诈行为已实施完毕，所获利益已经转移。因此，在如此庞大的市场上，仅仅靠中国证监会，根本不可能监督、查处众多的证券欺诈者。如果在机制上允许数千万投资者都能成为捕捉老鼠的“猫”，当这些“老鼠”侵犯他们的权益时，他们必然奋起自卫，并采取措施要求欺诈者弥补他们所遭受的损失。相对于数千万投资者来说，实施证券欺诈活动的“老鼠”就只是一小撮了，而且这些投资者的监督视野可以达到市场的每一个角落。在欺诈者损害了投资者经济利益的情况下，投资者不但可以向证监会举报，而且可以直接向法院起
5、诉主张民事索赔。因此，一旦民事赔偿机制建立，欺诈者就会反复权衡违法所得与违法成本。面对着高额的民事索赔和行政罚款，面对着可能引发的一连串旷日持久的诉讼，欺诈活动的猖獗势头肯定能得到一定程度的遏制。4、有助于中国资本市场的对外开放。在经济全球化的背景下，随着我国即将加入 WTO，国内资本市场将逐步开放。尽管我们对证券业的开放持谨慎态度，但开放的趋势是不可逆转的。可以预计，开放的资本市场中的权益争议将变得越来越普遍。除了诸如民法通则、公司法、证券法等大法的修改完善和对外经贸法规的系统性清理外，及早建立和完善证券市场民事赔偿机制，为享受同等国民待遇的中外投资者和权利主体提供平等的司法保护和权利救济，
6、就可以为我国加入 WTO 后在制度建设和司法审判方面占据先机和制高点，并为国家经济金融决策提供强有力的、符合国际惯例的司法基础。5、有助于法院的民事审判介入证券市场。资本市场的健康发展、规范化运作，除了相关监管部门担当重任外，还迫切需要人民法院从民事审判、行政审判、刑事审判等方面厘订规矩，依法介入，提供保护。在一个越来越市场化的经济体中，司法介入不及时跟进，资本市场的公开、公平、公正原则和投资者利益就得不到保护，资本市场的发展就必然蕴藏着深层次的秩序危机和信心危机。目前，民事审判的重点，既包括传统的婚姻家庭案件、房地产案件、合同案件，也包括新兴的知识产权案件、金融纠纷案件、人身权案件、消费者权
7、益案件、涉外案件等。但在证券领域，除以前审理了一些期货纠纷案以外，主要审理了一些证券营业部与投资者之间出现的纠纷案件，对证券发行市场与交易市场上因证券欺诈行为而出现的侵权纠纷案件基本上未予涉及。民事审判工作在这一领域的严重滞后，不利于从司法上保护市场经济的健康发展，不利于及时有效地保护市场参与主体的合法民事权益。二、我国证券侵权损害赔偿制度的建立和发展（一） 近年来投资者证券民事索赔的发展1998 年 12 月 ：PT 红光一股东因公司虚假陈述向法院起诉索赔，法院受理后驳回起诉2001 年 5 月 14 日：“亿安科技”民事索赔案律师团向投资者征集诉讼委托2001 年 9 月 ：“银广厦”数位
8、股东向法院起诉，法院受理2001 年 9 月 20 日：“亿安科技”363 名股东以共同诉讼形式向法院递交起诉状2001 年 9 月 21 日：最高法院发布暂不受理涉证券民事赔偿案件的通知2001 年 1 月 15 日：最高法院发布受理虚假陈述侵权纠纷案件的通知2001 年 1 月 16 日：律师界向新闻界开列出可以起诉的 16 家上市公司名单2002 年 1 月 18 日：“大庆联谊”3 位股东向法院起诉2002 年 1 月 24 日：哈尔滨中院受理“大庆联谊”3 名股东索赔案2002 年 1 月 29 日：哈尔滨中院受理“圣方科技”5 名股东索赔案2002 年 2 月 24 日：上海市中院
9、受理“嘉宝实业”1 名股东索赔案2002 年 4 月 19 日：济南中级法院开庭审理“渤海集团”1 名股东索赔案2002 年 5 月 ：银川中级法院受理“银广厦”股东索赔案2002 年 9 月-10 月：哈尔滨中院开庭审理“大庆联谊”、“圣方科技”股东索赔案2002 年 10 月 ：最高法院起草关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定司法解释并征求意见（二） 学术界、有关部门举办的投资者民事索赔专题研讨会2001 年 6 月 6 日：中国人民大学金融法研究所举办“建立证券市场民事赔偿机制”专家论证会2001 年 7 月 13 日：最高人民法院民二庭、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中
10、国人民大学金融法研究所举办“证券法司法解释”研讨会2001 年 8 月 24 日：上海法学会、上海证券报举办“投资者权益保护与民事赔偿法律制度”研讨会2001 年 9 月 13 日：深圳召开“银广夏事件与证券市场民事赔偿机制”研讨会2001 年 11 月 18 日：清华大学商法研究中心举办“投资者利益保护：国际经验与中国实践”国际研讨会2002 年 3 月 16-17 日：中国人民大学金融法研究所、清华大学商法研究中心、国浩律集团事务所举办“证券民事诉讼的理论与实践高级研讨会”2002 年 6 月 20-21 日：上海证券交易所举办“投资者保护国际研讨会”2002 年 8 月 ：北大立法学研究
11、中心、北京证券业协会举办“证券纪纷处理与民事赔偿”研讨会（三） 法学界、司法界所关注的主要问题（1） 投资者集团诉讼与社会稳定的关系；（2） 法院介入证券市场的司法风险；（3） 证券侵权诉讼是否需要设立前置程序；（4） 民事责任、行政责任、刑事责任之间的关系；（5） 证券欺诈行为属普通侵权行为还是特殊侵权行为？（6） 我国是否需要引进美国的市场欺诈理论？（7） 如何界定欺诈行为与投资者损失的因果关系？（8） 如何确立侵权行为的主观归责原则？（9） 如何分配原、被告的举证责任？（10） 如何计算投资者的损失？（11） 诉讼形式：个别诉讼、共同诉讼还是集团诉讼（12） 被告连带责任的分配；（13）
12、 法院诉讼费的承担与交付；（14） 律师的胜诉酬金；（15） 最高法院关于证券纠纷的司法解释；（16） 如何防止投资者滥诉？三、证券侵权行为民事责任及构成要件A、证券侵权行为的性质：特殊侵权一般侵权与特殊侵权的比较B、构成要件（一）侵权行为1、 侵权行为类型：虚假陈述，内幕交易，操纵市场2、 侵权行为特征：a.以信息虚假或隐瞒为基础；b.目的是通过影响股价而获利c.侵权对象为不知情投资者；d.侵权行为具有急隐蔽性（二）过错1、 美国司法标准联邦最高法院 1976 年在一宗案件（Ernst & Ernst V . Hochfecder）中确立了如下原则：在私人根据 10b-5 规则提起的民事诉讼
13、中，被告只有故意实施欺诈行为才承担赔偿责任，仅有主观上的有疏忽（negligence）不足以产生责任。原告在诉讼中有义务证明，被告实施欺诈时具有欺骗意图、操纵股价或进行欺诈的心理状态。但是，Ernst 判决作出一年后，第七巡回法院在审理另一案件时稍微扩大了对 10b-5 规则项下之责任被告主观恶意的含义，它指出：该规则并不仅限于当事人故意从事欺诈或进行不当陈述的情形，轻率行为（reckless）也能够产生赔偿责任。学者认为，虽然 10b-5 规则第 2 款在提及公开披露中的虚假陈述或重大遗漏时，不象第 1，3 款那样明确使用了“欺诈”或“欺骗”等字眼，但审判实践仍确立了当事人只有存在欺诈的主观
14、恶意时才承担责任的原则。SEC 认为，在 10b-5 规则中，许多陈述内容并不是法律强制要求公司对外披露的，而是公司考虑到有将某些业务情况通知投资公众的必要性而主动作出的。这种做法值得鼓励。因此，在确定责任标准时应稍微宽松一些。而根据 SEC 掌握的 14a-9 规则，对投票委托征集书中的虚假陈述，存在疏忽即可。SEC 认为，大股东对被征集对象小股东负有较高的注意义务，严格的责任可促进当事人履行义务的积极性。根据 1995 年证券民事诉讼改革法的规定，1934 年法增加了第 21D（b）(2)条：需要根据被告在特定心理状态下行事这方面的证据来确定其责任时，起诉状中应当就每项被指控的违法行为，载
15、明能够据此有力地推断出（strong inference）被告怀有法定心理状态的特定事实。如何理解“有力地推断出”这样一个新术语？一部分法院认为，它对原来确立的恶意标准（当事人只有故意或轻率地实施欺诈行为时才承担 10b-5 规则下之责任）没有任何影响，第21D（b）(2)条只是改变了对起诉状的具体要求。另有一部分法院则认为，新规定改变了原来的恶意标准，采用了一种所谓“有意识的行为”（conscious behavior）标准。2、 主观过错与客观过错过错在民法侵权法中区分为主观过错和客观过错两种学说。主观过错说的观点认为，过错是行为人具有一种应受非难的心理状态，这是十九世纪大陆法国家民法所采
16、用的一种学说。客观过错说认为，应当从某种客观行为标准来判断行为人有无过错，即要建立一种标准，其本质在于行为的应受非难性。从近代来看，从心理状态的应受非难性来界定过错不符合保护人权的观念，人的心理非难性不好琢磨，所以要建立一种客观标准，使这种行为只要不符合这种标准就有过错。随着民事归责客观性的发展，越来越多的西方侵权法学者主张用客观过错说代替主观过错说。证券欺诈中，采取主观过错说还是采取客观过错说呢？如果采取主观过错说，我个人认为很难判定行为人的心理状态的应受非难性，因为现在很多证券欺诈案件，证监会处罚后当事人都喊冤。亿安科技案的庄家还辩解说自己通过操纵股价给国家多交了税。在这种道德观念驱使下适用主观标准难度更大。我认为应采取客观过错说。通过客观行为利用资金、信息的优势来操纵股市，则可以从交易活动表现出来，可以通过交易行为来判定是否符合过错标准。侵权责任的构成，不管是法国为代表的三要件说，还是德国为代表的四要件说，过错都是要件之一。除法有明文或特殊情形外，没有过错的行为是不能承担赔偿责任的。3、各种欺诈行为的过错界定（1）虚假陈述侵权人的过错无过错责任：发起人、发行人及其责任
