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1、概述一 行政法法源的含义:法存在形式说,法原动力说,法原因说,法制定机关说,法前规范说。本书采法存在形式说。二 国外行政法法源简介:法国:行政法法院判例为主;德国:有更多制定法法源;美国:宪法、立法、总统行政命令、行政规章、判例法;日本:分成文渊源和不成文渊源两种。制定法法源一 宪法、法律、地方性法规【省级(包括省、自治区、直辖市)人大及其常委会、省级(省、自治区)人民政府所在市的人大及其常委会、经济特区市、国务院批准的较大市的人大及其常委会】 、自治条例、单行条例、行政法规、地方政府规章、国务院部委规章、条约与协定(通常会转化为国内法的规则)二 适用条约的两个规定:a、行政诉讼法 72 条:
2、适用国际条约规定(中国申明保留的除外) b、最高法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定 第 9 条 法院通常适用法律、行政法规、地方性法规,存在多种解释的情况下,选择同我国参加的国际条约一致的解释。一 法律解释法律上约束力最不具争议,但也不是说一定没有争议。(一)立法解释(宪法规定全国人大常委会可以解释法律。全国人大关于加强立法解释的规定 1981 年)全国人大常做的解释:刑法解释、对与香港特别行政区、澳门特别行政区相关的法律的解释;几乎没有行政法方面的解释(也没有民法的解释)(二)司法解释:大量的行政法方面的解释(三)行政解释:存在,但没有司法解释的法律约束力和适用普遍性。E.g.公安部
3、关于执行治安管理处罚法的解释。对法院审案的约束力有争议二 指导性案例、参考性案例(判例,但我国不存在) 2011 年 12 月,公布了第一批指导性案例(刑法和民法方面) 。 先进的司法理念(政治语言) 、公平的裁判制度(法律语言) ,严格参照确保同案同判,克服同案不同判。不仅是最高法院公布的,而且也包括本法院已经审判的案件。上级的为指导性案例,同级、本级的为参考性案例。三 行政惯例:行政机关常规性的做法。遵循先例、社会习惯:存在于社会中的习俗,不能成为约束行政机关的力量。因为社会的发展比较快,情况变化快。四 行政法理:在非制定法法源中的约束力最弱。 主流的观点、理论。法源非制定法源文本法源(法律、法规、规章、法律解释、指导性参考性案例)和动态法源(行政惯例和行政法理)只承认法律解释具有法律效力,其他非制定法源能产生一些对实际有指导意义的规则,但又没有强制执行力。