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1、公司诉 讼 理由是什么？程序自由主义及其局限以民事诉讼为考察中心（下）面对自由主义思想体系，近几十年来兴起了保守主义、社群主义等学说。保守主义批评自由主义只强调个人权利、价值，忽视了宗教、社群和道德，会削弱维系社会稳定前提的价值，整个社会因此可能丧失涂尔干所说的“社会团结”。当代社群主义 1970 年代在美国兴起，以桑德尔、麦金太尔、泰勒、瓦尔策为代表对新自由主义进行了激烈批评，有力地责难了个人主义、消极自由、多元主义民主等自由主义理念。1982 年桑德尔自由主义与正义的局限，50第一次使用“社群主义”概念，对自由主义的批评集中于个人主义，核心主张是没有脱离社会的、孤立的个人，矛头直指罗尔斯的
2、理论基础即原始状态和无知之幕，认为罗氏忽略了人是社会的动物，普遍主义立场忽略了文化和制度的特殊性，善恶评价完全主观化等。麦金太尔的批评涉及更广阔的道德和文化史。泰勒并不反对自由主义本身，只是批评自由主义的本体论哲学与道德哲学。瓦尔策主要关注自由主义方法论存在的问题。有学者还提出“后自由主义”的到来，如美国学者伊曼纽尔沃伦斯坦(Immannuel Wallerstein)。51但事实上，许多后现代主义者很大程度上就是自由主义者，这反映了人们对自由主义发展进路的迷茫。(二)程序自由主义的局限及其批判19 世纪末 20 世纪初垄断资本主义兴起，令自由主义风光不再，而采取日渐退缩性的改良姿态。自由主义
3、视个人自由权利为社会进步的根本动力，但现实的市场化、技术理性及对人的控制，不仅暴露了自由主义的内在缺陷，而且还导致自由主义理念与社会现实之间难以消解的紧张，反过来严重冲击了自由主义。随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的持续、大萧条以及 1940 年代以凯恩斯主义为理论基础的美国新政推行，古典自由主义渐近黄昏。自由主义局限的不断展示及社会正义伦理观念的刷新，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式平等与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，弱势群体在程序的
4、阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化，卡夫卡在审判中描述的故事就非常有代表性。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行，蒙上了程序浪漫主义浓浓的乌托邦色彩。因而，需要综合利用立法、司法手段对程序自由主义进行限制，并且，法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。归结起来，程序自由主义的局限及其对局限的限制大致包括如下方面：1.程序权滥用及规制。以绝对程序自由主义为理念的传统对抗制诉讼结构中，诉讼进程由当事人及律师控制，法院只作为消极的裁判者。当事人实行诉讼
5、行为有绝对的自治权，特别是审前程序。当事人、律师为自身利益，经常滥用程序权和诉讼武器，使诉讼程序复杂化，拖延诉讼，产生不必要的费用，进而拖跨弱势当事人，迫其接受不利和解，或者令迟来的正义对他方毫无效用。程序权滥用业已引起了世界性关注。52程序设计应考虑程序权滥用的规制。一是在民事诉讼法上有限地确立当事人陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务等，如日本民事诉讼法第 2条、澳门民事诉讼法典第 9 条规定的诚实信用原则。二是规定程序权滥用的法律责任，并赋予法院自由裁量权。法院有权制止当事人或律师的程序权滥用。何为程序权合理使用及滥用，这一点尚无既定标准，可在制订简单规则的基础上再交由法官自由
6、裁量。法院还应有其他制止程序权滥用之措施，尤其是惩罚性措施，如诉讼费用负担、甚至实体判决支持幅度的自由裁量。比如胜诉方一般有权取得诉讼费用补偿，而希腊等国家规定了例外规则，若胜诉方起诉不合理、虚假陈述或有违反诚实信用原则其他情形的，法院可责令胜诉方承担败诉方的诉讼费用。如果说 19 世纪自由放任主义乃至极端的个人主义导致有些国家完全否定当事人合作义务，如今这却意味着个人自由的滥用。2.形式平等与实质正义的矛盾及其消解。程序自由主义追求形式平等和程序平等，但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。以实质正义对形式正义进行补充是必要的，反映在民事诉讼中，就是以公共利益、社会福利对
7、程序中形式平等但实质性不平等进行补救。民事诉讼应考虑当事人各方经济实力并由此制约的诉讼能力的差别，法律援助制度、法官释明权、法官职权强化等就是对程序自由主义限制的体现。比如证据开示，它也体现了程序自由与不自由、形式平等与实质正义的衡平。现代诉讼法原理认为，一切有关诉讼的事实必须展示于法庭，追求 “客观真实”，保障当事人真正平等和对等地接近实质性正义。当事人在审前应开示拟依赖的证据，“将牌摊在桌面上”。正如英国高等法院约翰唐那德森(John Donaldson)法官在 Davies v. Eli Lilly & Co.一案中评述：简单地说，在英国进行诉讼就是“在桌上摊开牌”。其他国家一些人对此难
8、以理解，问这是为什么，“我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗?”当然，答案就在于，诉讼并非一场战争，也不是一场游戏。诉讼的目的，旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相关信息的，则无法实现司法公正之目标。53在此标题下，一个非常重要的问题是当事人接近司法的问题。54这几乎是近百年来世界各国司法改革的主要目标之一。不论是追求司法公正，抑或程序经济，皆在于解决当事人实效性接近司法之问题。卡佩莱蒂指出：鉴于深刻的社会变化，我们这个时代的主要问题不再是涉及基本上为个人主义的、静态的“私法”及其个人权利之问题，而是映射出工业化社会、动态社会、多元化社会的问题，包括诸如劳资冲
9、突、社会和运输保险、环境污染、消费者权益保护和跨国公司等问题。如果解决争议的司法功能要扩大，要囊括类似上述新型的挑战性课题，那么，司法机构和司法程序本身则必须要变革。旧的、形式主义的司法机构和技术常常适应不了新的角色。在一个快速转型的经济和社会，法律必须迅速变化，而鉴于立法过程不可避免是漫长的，且难以面面俱到，因此，其他决策者必须致力于制定顺应社会新型需求和愿望的法律。由于传统法官及其程序不可能完成这一使命，故其它机构将在这一逐渐显露的角色扩张中取法院而代之。55上述话语一方面提出了司法功能全新的社会任务，另一方面引申出当事人实质公平的问题。法院的功能在于，为社会提供纠纷解决服务。在这一方面司
10、法理念的最新发展是：英国法院行政署 2001 年 1 月的一部磋商性文件民事法院的现代化，56把民事法院现代化的目标，定位为法院服务的现代化，即以客户为中心、通过运用现代科技和构架重组，提供公正、快捷、经济、优质的纠纷解决服务。因此，一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必须是，司法能实效性为所有人接近。57这已成为上个世纪以来司法改革促进程序保障潮流的核心。不仅对社会主义国家是如此，而且在西方国家也是一样。西方国家 20 世纪颇具进步性的宪法最清晰地折射出这一特点：努力使传统的个人自由与社会权利和保障融为一体。其中个人自由包含程序权利，而社会权利和保障，则旨在使所
11、有人能接近个人自由，确保真正的法律面前人人平等，而非仅仅形式上的平等。58具体措施包括：完善法律援助制度的完善;降低法院诉讼费用，完善诉讼费用的缓、减、免制度;程序多元，尤其是发展简易程序和小额诉讼程序;发展可替代纠纷解决方式59等等。3.古典辩论主义的新发展。程序自由主义要求的是古典辩论主义，相应的法律精神还有所谓资本主义三大法律原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失赔偿责任，它们都体现了以个人权利为核心的的自由主义观念。随社会利益在法律中作用的上升，以个人自由为核心的法律精神开始了历史转型。比如，德国在战后对国家干预愈加重视，社会本位价值观进一步显现，法律不仅关注个人权利，而且更强调保
12、护社会利益，程序自治乃至私法自治受到一定程度的抑制，个人权利和自由的法律精神演变为法律社会化的精神。这些导致了二战后德国的辩论主义发生极大变化。“德国以规定真实义务、加强阐明权为主要手段，使辩论主义一改过去的面貌，成为非古典形态的辩论主义。从古典辩论主义的角度看，德国的修正是试图削弱辩论主义在民事诉讼中的地位，带有强烈的修正主义色彩。”对古典辩论主义的维护以瓦哈教授为代表，主要理由有二：“一张是民事诉讼在性质上属私权纷争，国家没有必要直接加以干涉;另一张是，民事诉讼的目的并不只是发现真实，而是解决私权争执。”罗森贝克尽管主张真实义务存在，也主张加强阐明权，但认为真实义务属于辩论主义范畴，属于温
13、和的改良主义。而伯特赫特(Bernhardt)、尼克逊(Nikisch)、先格(Scherke)等则主张激进地修正辩论主义，加强真实义务和阐明权。而“从总的走向看，德国理论界倾向于对辩论主义进行修正，而立法界实际上也迈出了第一步。”604.自由心证主义与法定证据规则的结合。自由总是一把双刃利剑，法官对证据的判断亦是如此。近几十年来，法官的自由心证已出现客观化潮流，即在保障法官心证自由的前提下使心证尽可能客观、真实，防止法官过分主观，比如通过对某些证据证明力的法定化、以及各种证据规则来限制法官滥用心证的裁量权。事实上英美法中并没有自由心证概念，判断证据的原则可谓是自由心证与法定证据相结合，法官在
14、判断证据方面受到诸多证据规则之限制。有人认为自由心证主义相对法定证据是一种进步，保留法定证据是一种资产阶级革命不彻底的表现，只有完全实行自由心证制度才是进步。笔者以为，自由心证主义与法定证据规则的结合，比纯粹的自由心证更具科学性。5.当事人与法院就程序控制权的重新分配。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。”61就程序控制权而言，当事人的自由与法官的自由具有此消彼长的反向关联。随程序自由主义局限的逐步显现，追求“实质性公平正义”逐渐取代“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本
15、理念，当事人与法官的程序控制权越来越显露对抗态势。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则;国家须运用诸如法律援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系;法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正、促进程序经济之职能。在此背景下，法院程序管理权的扩大具有充分的正当性，故程序自由主义之局限历史且逻辑地提出程序控制权在当事人与法院之间重新分配及其动态均衡的问题。卡佩莱蒂曾说，尽管 19 世纪的个人主义思想在民事诉讼的概念上有所反映，把民事诉讼视为当事人私人的事情，但法官在控制诉讼活动中的职权不断地强化，这一潮流则反映了国家对个
16、人生活日渐增长的公开干预，而这正是我们时代之特征。事实上，当事人主义诉讼与纠问式诉讼之间所产生的全新冲突，只不过是我们时代主要挑战的一个方面，即协调个人自由与社会正义之间的关系。当然，正是共产主义革命使得这些发展分外耀眼。62从普通法国家到世界范围，我们可见，纯粹的对抗制难于适应诉讼实践的需求，古典程序自由主义风尚无法解决现实问题，因此接近司法的手段演变为法院程序管理权的强化。法官在诉讼活动中职权不断强化，这一潮流显然反映了国家对个人生活日益增长的干预。“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突.;相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”63这表现为近几十年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否能达到预期效果，还有待观察。值得注意的是，有学者据此主张，对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更激进的改革措施“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。64但也无需如此激进，尽管在 19 世纪中期、19 世纪末 20 世
