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1、建设工程合同管理概述建设工程合同管理需要掌握的知识点v建设工程法律基础：合同法律关系、代理、诉讼 、债权；v合同法律制度：合同的订立；合同的效力；合同 的履行与担保；合同的变更、转让和终止；违约 责任；合同争议的解决。v建设工程合同管理的概念及原则：建设工程合同 的概念、分类、主要合同关系、合同管理的主要 内容等。需要掌握的知识点单元5 建设工程施工合同 的订立项目一 建设工程施工合同 订立程序第 2 节 合同及合同法v合同及合同法的概念 合同的概念v平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止 民事权利义务关系的协议 v双方协商一致，同时不能违反法律、行政法规 v狭义合同指债权合同，
2、广义合同还包括婚姻、收养、监护等 有关身份关系的协议以及劳动合同合同法的概念v合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设 立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。 合同法是规范我国社会主义市场交易的基本法律，是民商法 的重要组成部分5.1.1建设工程施工合同合同法的概念狭义的合同法仅指中 华人民共和国合同法( 以下简称合同法)。 本书讲的合同法是狭义 的。广义的合同法,是指由国家制 定的,并由国家强制力保证实 施的,调整合同关系的法律规 范的总称。广义合同法是由 宪法、民法通则、合同法 (1999年3月15日全国人大通 过,1999年10月1日起施行的 中华人民共和国合同
3、法) 、合同法规、地方性合同法 规、最高人民法院关于合同 法规的司法解释以及中国缔 结、参加或承认的国际条约 和国际惯例组成的。5.1.1建设工程施工合同合同的特征：1.合同是一种民事法律行为。 .合同是平等主体之间的协议，即合同当事人 的法律地位平等。 .合同是以设立、变更、终止民事权利义务为 内容和目的的民事行为。 .合同是两个以上的人意思表示一致的协议。第 2 节 合同及合同法合同的分类v合同法的基本分类15种列名合同建设工程合同类勘察合同、设计合同、施工合同 委托合同监理合同v其他分类计划与非计划合同双务合同与单务合同诺成合同与实践合同主合同与从合同有偿合同与无偿合同要式合同与不要式合
4、同合同的分类v十五大类合同:v(1)买卖合同;(2)供用电、水、气、热力合同;v(3)赠与合同;(4)借款合同;v(5)租赁合同;(6)融资租赁合同;v(7)承揽合同; (8)建设工程合同;v(9)运输合同;(10)技术合同;v(11)保管合同;(12)仓储合同;v(13)委托合同;(14)行纪合同;v(15)居间合同。 二、合同的主要条款 第 2 节 合同及合同法合同的内容v当事人名称或住所v标的v数量v质量v价款或报酬v履行期限地点或方式v违约责任v解决争议的方法第 2 节 合同及合同法合同示范文本与格式条款合同v合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合 同起示范作用的合同文
5、本，只对当事人订立合同时参考使用。v格式合同条款应遵循公平的原则确定双方的权利和义务，并提请对方注意免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款 无效对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解 释有两种以上解释的，应当作出不利提供格式条款一方的解释在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款 第 3 节 建设工程合同管理的概念及原则v建设工程中的主要合同关系业主的主要合同关系咨询(监理)合同、勘察设计合同、供应合同、 工程施工合同、贷款合同 承包商的主要合同关系分包合同、供应合同、运输合同、加工合同、 租赁合同、劳务供应合同、保险合同 建设工程合同体系 三、建设工程合同
6、劳务合同专业分包合同运输合同采购合同分包合同劳务分包合同工程项目工程施工合同监理合同勘察、设计合同借款合同采购合同图5-1 建设工程合同体系工程合同管理的工作内容建设工程合同管理的过程是一个动态过程，全 过程包括： 1.合同订立前的管理 2.合同订立阶段的管理 3.合同履行阶段的管理 4.发生合同纠纷时的管理第 2 节 合同及合同法v合同订立的基本原则v平等原则法律地位、权力义务、充分协商v自愿原则订立不订立、与谁定、内容、协议变更 或解除、争议形式v公平原则不得滥用权力、不得恶意磋商、风险合 理、违约责任公平v诚实信用原则通知、协助、保密等v遵守法律和公序良俗原则5.1.2施工合同订立原则5
7、.1.2施工合同订立形式v建设工程施工合同应当采用书面形式，并参 照标准合同文本签订。v订立合同的过程分解为要约与承诺两个环节 。 第 2 节 合同及合同法合同订立的程序v要约 概念：希望和他人订立合同的意思表示 条件：内容具体确定；经受要约人承诺，要约人既受 该意思表示约束 要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示 要约之前行为 要约的撤回和撤销v要约撤回-发生法律效力之前。撤回要约的通知应 在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。 要约撤销-发生法律效力之后。撤销要约的通知应当 在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第 2 节 合同及合同法合同订立的程序v承诺概念：受要约人作出的同意
8、要约的意思表示条件：受要约人作出；只能向要约人作出；内容与要约内容一 致（大条款一致）；在承诺期限内发出承诺的期限：要约以对话方式作出及时承诺；要约以非对 话方式作出合理期限（投寄信件的邮戳日期）迟到的承诺：v受要约人超过承诺期限发出的承诺-除非要约人及时通知 受要约人该承诺有效，否则该超期的承诺视为新要约。v非受要约人原因延误到达的承诺-除非要约人及时通知受 要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。v试分析招投标过程中要约邀请、要约、承诺 各是什么？v提示：招标公告、招标文件、投标文件、中 标通知书思考5.1.3施工合同签订程序建设单位签订合同的程序 1.中标企业选定后，应根据规定，
9、就工程质量、工期要求、 合同价款及支付办法等，在协调一致的基础上，签订施工 合同；接受中标通知书组成谈判小组草拟合同专用条件谈 判经手人填写施工合同，报总经理审批。参照发包人拟定 的合同条件或建设工程施工合同示范文本与发包人订立建 设工程施工合同，经手人进入盖章程序。 2.建设单位组成由项目法人代表、设计单位代表、工程技术 人员、财务人员参加的谈判小组，按招投标文件的约定， 与中标的施工、监理等相关单位洽谈合同，明确工程期限 、金额、权利义务、违约责任等； 3.合同签署前须报经公司会议审议通过； 4.签订设计、施工、监理等合同，必须同时签订廉政合同， 明确廉政责任。 中标单位签订施工合同的程序
10、v接受中标通知书v组成谈判小组v草拟合同专用条件v谈 判v经手人填写施工合同，报总经理审批 v参照发包人拟定的合同条件或建设工程施工合同示 范文本与发包人订立建设工程施工合同，经手人进 入盖章程序。v在合同管理部门备案并缴纳印花税5.1.4合同订立过程中的职责及检查一、合同订立过程的职责 企业应围绕合同管理工作，协调好各职能部门的关系 ，在合同订立过程中以企业整体利益最大化的原则 相互合作，为此应制定各职能部门的工作职责。核对 （1）证照类齐全性（2）质量标准（3）经济类条款 （4）法律法规符合性（5）时间（6）合同涉及到 的其他相关方面。二、合同订立过程的检查项目二 建设工程施工合同 谈判v
11、合同谈判既是一门科学也是一门艺术, 更是追 求企业效益最大化的关键一环 5.2.1合同谈判的依据1. 法律、行政法规 2.通用条款 3.发包人和承包人的工作情况和施工场地情况 4.投标文件和中标通知书 5.2.2合同谈判形式及原则v在合同谈判阶段，双方谈判的结果一般以合 同补遗的形式，有时也可以以合同谈判纪要 形式，形成书面文件。v建设工程施工合同的谈判，应根据招标文件 的要求，结合合同实施中可能发生的各种情 况进行周密、充分的准备，按照“缔约过失责 任原则“保护企业的合法权益。 5.2.3合同谈判的主要内容v确认工程内容和范围v确认技术要求、技术规范和施工技术方案v确认合同价格条款v确认价格
12、调整条款v确认合同款支付方式的条款v确认工期和维修期5.2.4谈判的策略和技巧1.掌握谈判进程，合理分配各议题的时间 2.分配谈判角色 3.注意谈判氛围 4.充分利用专家的作用 5.拖延和休会 项目三 建设工程施工合同 效力5.3.1确认合同效力的一般原则 1.订立合同应当遵循的基本原则2.确认合同效力的一般原则 （1）审查合同主体是否合格； （2）审查合同内容是否合法； （3）审查当事人的意思表示是否真实； （4）审查合同是否履行了法定的审批手续。第 2 节 合同及合同法v合同的效力合同的生效v合同生效的条件 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利
13、益v合同生效的时间 一般规定：依法成立的合同，自成立时生效 附条件和附期限的合同v附生效条件的合同，自条件成就时生效v附解除条件的合同，自条件成就时失效v附生效期限的合同，自期限界至时生效v附终止期限的合同，自期限届满时失效第 2 节 合同及合同法v合同的效力 无效合同 v定义：违反法律法规等规定订立的合同，国家不承认其效力 v合同无效的情形 整体无效 v一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的 ； v恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的； v以合法活动掩盖非法目的； v损害社会公共利益的； v违反法律、行政法规的强制性规定。 免责条款无效 v造成对方人身伤害的； v因故意或者重大过失
14、造成对方财产损失的表见代理人 订立的合同 v无效合同的确认 人民法院或仲裁机构第 2 节 合同及合同法v合同的效力可变更可撤销合同v定义-欠缺生效条件，一方当事人可以按自己的意思使合同的 内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同v可变更可撤销合同的情形 因重大误解而订立的合同 在订立合同时显失公平的合同 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真 实意思的情况下订立的合同 v有权变更或撤销的机构-人民法院或仲裁机构（以申请为原则 ）v撤销权的消灭 具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后之日起 1年内没有行使撤销权 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己 的行为放弃撤销权
15、第 2 节 合同及合同法v合同的效力 效力待定合同 v限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后，合同有效 v无代理权人订立的合同 经被代理人追认后，合同有效 相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效 v表见代理人订立的合同 合同有效，其后果由被代理人承担 v法定代表人、负责人超越权限订立的合同 除非相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为 有效 v无处分权人处分他人财产订立的合同 经权利人追认，订立的合同有效 取得处分权，合同有效表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或 代理权终止后已被代理人的名义订立合同， 相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代 理行为叫表见代理。
16、表见代理行为有效。为 了保护善意第三人的合法权益。5.3.2影响建设工程合同效力的情形1.承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质 等级的； 2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施 工企业名义的； 3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无 效的。5.3.3审查建设工程施工合同的效力1是否有违反法律法规和违反合同签订原则的条款 ； 2双方是否具备相应资质和履行合同的能力； 3有无损害国家、社会和第三者利益的条款； 4是否具备签订合同的必要条件； 5合同条款是否完备、内容是否详尽准确； 6双方驻工地代表是否具备规定的资质条件； 7工期、质量和合同价款等条款是否符合规定。5.3.4合同无效后的处理原则 1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合 格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应 予支持。 2.建设工程
