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1、和谐社会视野下行政处罚自由裁量权的行使与限制省人力资源和社会保障厅法规处 王传真2010年3月内 容 提 纲一、设定和行使自由裁量的必要性二、自由裁量的分类三、正确行使自由裁量权的一般原则四、自由裁量标准出台背景五、自由裁量标准的几点说明六、规范行使自由裁量权的几点思考一、设定和行使自由裁量权的必要性（一）什么是行政处罚自由裁量权（二）设定行政处罚自由裁量权的必要性1、社会发展的需要。随着现代社会经济和科技的发展，行政执法部门监督和管 理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现 实相适应。2、提高行政效率的需要。效率是行政的生命，赋予行政执法部门以自由裁量 的权力
2、，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会秩序的健康运行。3、立法精神的需要。从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能 概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律 只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主 体灵活机动地因人、因事做出更有成效的管理。4、公正执法的需要。行政执法自由裁量权的行使，必须根据客观实际情况和 法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，做到“相同情况相同处理，不同情况不 同处理”(个人观点是案例法)。这就要求行政机关必须有自由裁量权。二、自由裁量的分类1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相
3、对人作出行政处 罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同 处罚种类的自由选择。例如，治安管理处罚条例第24条规定了违反本条规定的“处以 十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，即可以在拘留、罚款、警告这 三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由 裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如，海关法第21条第3款规定：“前两宽所 列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式 上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许
4、海关作为或不作为。3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作 出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地 。如劳动合同法第33条“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动 行政部门责令限期改正”。这里的“限期”就是行为时限的自由裁量。4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被 管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，渔港水域交通安全管理条理第21 条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕 捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动
5、对海上交通安全是否“有 碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较 轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件 ，这样行政机关对情节轻重的自由裁量权。6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规 大都规定有行政机关决定是否执行。例如，行政诉讼法第66条规定：“公民 、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行 政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明 了行政机关可以自由裁量。 在行政执法中，
6、自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵 活性。但也确实存在着以下很多问题：1、人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因，可能导致的自由裁量权的被 滥用；2、同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因，可能导致的自由裁量 权的被滥用；3、由于个人工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准等因素，可能导致的自由 裁量权的被滥用；4、由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员 受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；5、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的自由裁量权的被滥 用；等等。自由裁量权的滥用，一是不利于
7、社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由 裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同 对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增 多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的 形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理， 法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作 人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前， 对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权 可能会被滥用，所以对自由裁量
8、权必须进行控制。三、正确行使自由裁量权的一般原则从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由 于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往 是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束较 少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价 值取向不同，导致对法律法规的理解不尽同，对同一种违法情况的处理也不尽相同，从 而会产生自由裁量权的被滥用。自由裁量是一把“双刃剑”，既有应对千变万化情形的实际 需要，又有被滥用而侵害公众权益的行为风险。因此，正确地行使自由裁量权须遵循以 下的一
9、般原则和标准：1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理（公正合理原则）。公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不 同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理， 就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出 的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数 量的多少而定，不能要求几分钟内完成。2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的（动机公正原则）。仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利 ”是一个广义的概念，可分为“直接私利
10、”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直 接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行 为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实 轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。 3、自由裁量权的行使，要合乎立法精神（行为合法原则）。任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果 偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如 为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。有了行使自由裁量权应当遵循的
11、原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由 裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德、法制和执法监督三个方面加以控制。江泽民同 志曾经指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加 强社会主义法制道德建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对 于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。 法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位 和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治 国紧密结合起来
12、”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控 制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。 四、裁量标准制定的背景（一）国家和省加强依法行政工作的要求1、2008年国务院下发关于加强市县政府依法行政的决定，明确提出行政执法机关要抓 紧对法律、法规和规章规定的有裁量幅度的行政出发条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对 行政裁量权予以细化并公布。2、省政府办公厅转发了省政府法制办关于规范行政处罚自由裁量权工作的意见，对行政 处罚自由裁量权提出具体指导意见。（二）人社部门法律法规体系日益完善的需要1、近年，国家和省连续出台实施多部事关民生和社会保障的法律法规和规章，
13、法律法规体 系日臻完善；2、法律法规中法律责任范围进一步扩大，裁量授权的内容进一步增加；（三）加强新形势下人社系统依法行政工作的需要1、2005年下发的关于吉林省劳动保障监察执法行使自由裁量权指导意见（吉劳社监字 2005335号）的有关规定，已经不能适应当前依法行政工作新形势的需要；2、是进一步加强行政执法监督工作的重要内容和举措：五、裁量标准中需要说明的几个问题（一）关于实施裁量标准的法律法选择问题主要是按照上位法优先、突出重点、避免重复的原则进行选择，共有2部法律、4部行政规章 、3部部门规章和1部地方性法规。（二）关于裁量处罚标准的划分问题主要是根据违法事实、性质、情节和危害结果等因素
14、，在法律法规设定的行政处罚幅度范围内 ，划分了轻微、较重和严重等三个挡次，对个别条款增加设置了“特别严重”档次，力求能够做到”罚 过相当“和”教育与处罚相结合“，对于情节较轻、社会危害程度不大，能够在规定期限内改正的，在 法律法规规定的范围内，原则上从轻处罚。（三）关于违法表现情形的界定问题原则上以单标准，对个别条款实行的是双标准，比如违反劳动合同法劳务派遣的有关条款 ，采取违法涉及金额和人数的双标准。（四）关于全省贯彻操作问题各地要按照执行时间统一执行。遇到问题及时反馈、审慎处理。一是细化裁量标准、约束裁量空间、增强裁量刚性。由于对自由裁量权规制的意识不够到位，当前我 国立法给行政机关自由裁
15、量的空间过大。有的法律对自由裁量的条件没有规定或规定得不够明确；有的法 律对自由裁量的种类、幅度缺乏具体明确的规定；还有一些法律、法规、规章之间对行政处罚的规定存在 不少冲突之处。因而，规范各地行政处罚自由裁量权，细化裁量标准、约束裁量空间、增强裁量刚性是完 全必要的。二是加强对执法人员的教育，要加强对执法人员理想信念教育、党风党纪教育、执法为民的服务意识 教育、法纪教育、依法行政观念和知识教育，强化依法行政理念，树立正确的世界观、人生观、价值观， 自觉抵制以权谋私的不良风气。三是要建立健全监督制度，规范执法行为，进一步明确行政执法的权限、程序，推进行政执法公开制 ，增强行政执法透明度，通过各种形式公布执法依据、标准、程序、结果等，明确办案人员的职责，促进 依法行政平台的建设。四要落实枉法裁量的法律责任，建立和完善包括错案追究制在内的执法责任制。行政机关工作人员滥 用自由裁量权，应视情形限期整改，暂停或取消其执法资格，调整执法岗位，给予包括诫勉教育、通报批 评、效能告诫以及相关法律规定的其他纪律责任或法律责任。对相对人合法权益造成损害的，应由行政机 关依法承担行政赔偿责任，并依法对有故意或重大过失的工作人员进行追偿。六、规范行使自由裁量权的几点思考
