劳动合同法理解与实务

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1、劳动合同法劳动合同法解解 读与企业应对实务读与企业应对实务刘昭彦刘昭彦山东泰山蓝天律师事务所 立法背景*1995年1月1日实施劳动法以来，不签订劳动合同、不缴 社会保险的用工单位普遍存在。 *我国在经济长足发展的同时，欠了两笔账： 环境恶化; 劳动者的社会保障，（国企改制、减员增效） 当然，若没有廉价的劳动力，我国也不会成为世界产品 制造基地之一。 *贫富差距、基尼系数、农民工问题、仇富心态、社会稳 定 *山西黑砖窑事件 *政府对农民工问题和贫富差别的关注； *立法过程外企的关注基尼系数基尼系数是国际通用的判断分配平等程 度的指标，社会财富用于不平等分配的 比例。数值范围在0至1之间，收入分配

2、 越是趋向平等，基尼系数越小。目前我国的基尼系数超过04的国际警 戒线 立法宗旨完善劳动合同制度明确双方权利义务保护劳动者合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系思考能否起到应有的作用？劳动合同法带来的冲击制度诱导 与冲击保护劳动者建立长期就业关系正 面 的负 面 的就业压力失业危机薪资变革成本风险保护企业利益劳动合同法颁布后社会上的反响深圳华为公司辞职事件；沃尔玛裁员中央电视台清退临时用工LG公司对59年的不再续约；各个用工单位对劳动合同法的关注大量的关于劳动合同法的培训“对策 ”、“如何应对”、“影响与策略”劳动合同法实施效果预测劳动力成本上升 劳动力解约成本上升； 失业率上升 世界劳动保障法

3、的立法与社会效果，欧洲与美 国 中国的劳动力市场以及改进措施，政府在税收 、金融、行业准入等方面为企业投资和个人创 业提供更好的条件。过多强调保护劳动者利益 无异于拔苗助长、饮鸠止渴。 贫富差距的更重要的原因是腐败和垄断劳动合同法的适用范围1、地域范围第2条 2、对人的范围用工单位的范围第2条、96条 关于事业单位实行聘用制的，是否适用劳动合同法。 国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员 聘用制度意见的通知，国办发200235号，不是 行政法规，适用上会存在争议。除非国务院有相反的 规定，否则，也应当适用劳动合同法的规定。特 别是发生纠纷，进入司法程序时。 3、时间范围 3.1 2008

4、年1月1日实施； 3.2 原来订立的劳动合同，继续履行； 3.3 因为涉及签订无固定期限合同问题，订立劳动合同 的次数，从2008年1月1日起开始计算； 3.4 关于满十年的规定，以实际工作年限为准，不应从 2008年1月1日计算。 3.5 支付经济补偿金的规定，以2008年1月1日为分界线 ，分别按照当时的法律规定计算。相关条文第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经 济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人 单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建 立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，依

5、照本法执行。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人 员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同 ，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依 照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执 行。 关于劳动合同关于劳动合同1、劳动合同签订时间与法律责任一个月用工之日支付两倍工资合法视为用人单位 与劳动者已订立 无固定期劳动合同一年有关条款有关条款n n第十条第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动建立劳动关系，应当订立书面劳动 合同。合同。 n n已建立劳动关系，未同时订立书面劳 已建立劳动关系，未同时订立书面劳 动合同的，应当自用工之日起一个月内订动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。立

6、书面劳动合同。 n n用人单位与劳动者在用工前订立劳动 用人单位与劳动者在用工前订立劳动 合同的，劳动关系自用工之日起建立。合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动合同的种类（期限）、形式劳动合同的种类（期限）、形式1 1、固定期限劳动合同；、固定期限劳动合同； 2 2、无固定期限劳动合同；、无固定期限劳动合同； 3 3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同 n n规定用人单位与劳动者双方协商一致，可规定用人单位与劳动者双方协商一致，可 以订立任何类型的劳动合同以订立任何类型的劳动合同 n n形式形式 书面形式书面形式无固定期劳动合同的订立无固定期劳动合同的订立

7、n n有下列情形之一，应当订立无固定期限劳动合同有下列情形之一，应当订立无固定期限劳动合同 ：n n（一）在该用人单位（一）在该用人单位连续工作满十年连续工作满十年的；的；n n（二）用人单位（二）用人单位初次实行合同初次实行合同制度或者国企制度或者国企改改 制重新订立制重新订立合同时，劳动者在该用人单位合同时，劳动者在该用人单位连续工连续工 作满十年且距法定退休年龄不足十年作满十年且距法定退休年龄不足十年的；的；n n（三）（三）连续订立连续订立二次固定期限劳动合同后续订二次固定期限劳动合同后续订 劳动合同的。劳动合同的。n n满一年未签订书面合同视为订立无固定期限劳动满一年未签订书面合同视

8、为订立无固定期限劳动 合同合同应签订无固定期限合同应签订无固定期限合同 不签订的法律后果不签订的法律后果n n第八十二条第八十二条 第二款第二款 用人单位违反本法规 用人单位违反本法规 定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 ，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，自应当订立无固定期限劳动合同之日起 向劳动者每月支付二倍的工资。向劳动者每月支付二倍的工资。固定期限合同的期限设置固定期限合同的期限设置n n因为连续因为连续2 2个固定合同期后续订合同必须签个固定合同期后续订合同必须签 订无固定期限合同，另外订无固定期限合同，另外2 2个固定期限累计个固定期限累计

9、满满1010年又应无条件签订无固定期限合同，年又应无条件签订无固定期限合同， 而且第而且第2 2个合同设计的条件必须维持和提高个合同设计的条件必须维持和提高 原合同条件，否则劳动者提出终止合同，原合同条件，否则劳动者提出终止合同， 也必须支付经济补偿，所以固定期限设计也必须支付经济补偿，所以固定期限设计 必须满足前后合同期限相等和大于关系，必须满足前后合同期限相等和大于关系， 而且又要小于而且又要小于1010年。年。以完成一定工作为期限的劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同n n概念概念 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完 成为合同期限的劳动合同。成

10、为合同期限的劳动合同。n n以完成一定工作任务为期限的劳动合同注意点：以完成一定工作任务为期限的劳动合同注意点：n n1 1、不能设定试用期；、不能设定试用期；n n2 2、劳动合同终止不需支付经济补偿金（见、劳动合同终止不需支付经济补偿金（见4646条）条） 。n n3 3、两次合同也不需要签订无固定期限的合同（、两次合同也不需要签订无固定期限的合同（ 1414条）条）n n4 4、施工单位应用该条也符合单位的实际情况。、施工单位应用该条也符合单位的实际情况。劳动合同的必备条款劳动合同的必备条款 （1717条）条）n n用人单位名称、住所和法定代表人用人单位名称、住所和法定代表人n n劳动者

11、姓名、住址和身份证件号码劳动者姓名、住址和身份证件号码n n劳动合同期限劳动合同期限n n工作内容和工作地点工作内容和工作地点n n工作时间和休息休假工作时间和休息休假n n劳动报酬劳动报酬n n社会保险社会保险n n劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护、劳动条件和职业危害防护n n法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项n n劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与 劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。保险和福利待遇等其他事项。 试用

12、期规范试用期规范n n劳动劳动 合同期限合同期限 试试用期期限用期期限n n3 3月月1 1年年 1 1个月个月n n1 13 3年年 2 2个月个月n n3 3年年 或者或者 无固定期限无固定期限 6 6个月个月n n? ? 一年，两个月一年，两个月试试用期是否合法？用期是否合法？n n不能不能签订试签订试 用期用期n n1 1、以完成一定工作、以完成一定工作为为期限期限 n n2 2、期限、期限3 3个月关于个月关于试试用期合同解除的条件用期合同解除的条件 （2121条）条）n n用工用工单单位注意点位注意点n n1 1、试试用期次数；用期次数；2 2、不能、不能单单独独签订试签订试 用期

13、合同；用期合同；n n3 3、试试用期工用期工资资（2020条）；条）；4 4、违违反的法律反的法律责责任（任（8383条）条）服务期规范（服务期规范（2222条）条）n n约定服务期的条件约定服务期的条件 证据搜集与保留证据搜集与保留n n违约金约定数额的限制，违约金约定数额的限制，n n支付违约金数额的限制支付违约金数额的限制n n服务期与劳动合同期限的区别服务期与劳动合同期限的区别n n签订合同时，充分利用该条款，是尽量留签订合同时，充分利用该条款，是尽量留 住骨干人员的措施之一。住骨干人员的措施之一。保密期与竟业限制（保密期与竟业限制（2323、2424）n n限制的对象限制的对象 1

14、 1、2 2、3 3n n约定事项约定事项竟业限制的时间、地域；违约金数额及其支付。竟业限制的时间、地域；违约金数额及其支付。n n竟业限制的时间，最长不得超过竟业限制的时间，最长不得超过2 2年。年。n n劳动者的权利与义务劳动者的权利与义务n n用工单位的权利和义务用工单位的权利和义务n n问题：劳动者以他人名义成立公司，既挣钱又能获得经济问题：劳动者以他人名义成立公司，既挣钱又能获得经济 补偿。补偿。n n 用工单位若要限制劳动者，就要付出支付经济补偿的代价用工单位若要限制劳动者，就要付出支付经济补偿的代价 。n n法律责任法律责任 支付违约金支付违约金 赔偿损失。赔偿损失。n n商业秘

15、密商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利 益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息 。n n与知识产权相关的保密事项与知识产权相关的保密事项n n采取保密措施指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资采取保密措施指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资 料上加印机密、保密字样、限发文件数量料上加印机密、保密字样、限发文件数量, ,或者采取物理措施或者采取物理措施 。合同的无效合同的无效n n第二十六条第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：下列劳动合同无效或者部分无效： n n（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立或者变更劳动合同的；情况下订立或者变更劳动合同的； n n（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者