法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机

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1、华东政法大学学报 2018 年第 2 期5法 律 的“死 亡” ： 人 工 智 能 时 代 的 法 律 功 能 危 机余成峰*目 次一、 法律的独特功能： 深度不学习与规范性期望二、 智能机器社会的崛起： 小法律、 实验法、 区块链和智能合约三、 机器学习之后： 法律功能的蜕变及其效应四、 法律死亡的危机： 在认知性与规范性之间摘 要 法律的核心功能是维护社会规范性期望的稳定， 法律通过 “深度不学习” 的方式成功化约了社会复杂性。而在人工智能为代表的认知性技术兴起之后， 学习能力的急速提高将深刻改变传统法律的特征， 法律的计算化和社会科学转向是其典型表现。大数据、 区块链、 智能合约、 模拟

2、仿真等技术应用正在持续改变法律的功能形态， 催生出 “小法律” “实验法” 等新型学习性法律。从法律不学习到机器学习， 将在法律空间、 法律时间、 财产形态、 信用机制、 法律自由、 法律正义等各个方面产生深层效应。根本性的挑战在于法律功能独特性的丧失。法律不学习被机器学习取代， 规范性期望被认知性期望取代， 法律被代码 / 算法取代， 这也就是法律 “死亡” 的前景。关键词 人工智能 区块链 机器学习 智能合约 法律功能一 、 法 律 的 独 特 功 能 ： 深 度 不 学 习 与 规 范 性 期 望人 工 智 能 时 代 的 法 律 ， 区 别 于 以 往 ， 将 发 生 何 种 意 义

3、的 演 变 ？ 在 何 种 意 义 上 ， 我 们 说 法 律 可 能 面临“死 亡” ？ 本 文 试 从 一 个 核 心 概 念 入 手 ， 探 讨 法 律 的 功 能 性 变 迁 及 其 内 在 危 机 。这 一 核 心 概 念 即 今 天 在 人 工 智 能 领 域 至 为 流 行 的“深 度 学 习 ” （deep learning ）。 1在 此 概 念 基 础上 ， 本 文 从 功 能 性 的 角 度 ， 揭 示 了 法 律 最 为 核 心 的 特 征 ， 即“深 度 不 学 习 ” ， 也 即 通 常 所 言 的 法 律“规 范* 余 成 峰 ， 北 京 航 空 航 天 大 学

4、法 学 院 、 人 文 与 社 会 科 学 高 等 研 究 院 讲 师 。 1 除 了 深 度 学 习 之 外 ， AI 领 域 还 包 括 强 化 学 习 、 监 督 学 习 、 无 监 督 学 习 、 迁 移 学 习 等 。可 参 见美 古 德 费 洛 、 本 吉 奥 、 库 维 尔 ：深 度 学 习 ， 赵 申 剑 等 译 ， 人 民 邮 电 出 版 社 2017 年 版 ； 英弗 拉 赫 ： 机 器 学 习 ， 段 菲 译 ， 人 民 邮 电 出 版 社 2016 年 版 。余成峰 法律的 “死亡” ： 人工智能时代的法律功能危机6性” 。 所 谓 规 范 性 ， 乃 对 应 于 认

5、知 性 和 事 实 性 的 概 念 。 2简 言 之 ， 当 社 会 期 望 失 落 ， 当 他 人 未 能 按 照 预期 相 应 做 出 行 动 ， 没 能 按 照 法 律 规 定 执 行 的 时 候 ， 法 律 一 定 要 通 过 暴 力 威 慑 或 制 裁 机 制 ， 强 行 维 持其 规 范 性 权 威 ， 而 绝 不 因 为 期 望 的 失 落 ， 对 期 望 中 的 规 范 性 预 期 做 出 认 知 性 的 实 用 调 整 。 正 如 卢 曼所 言 ， 法 律 的 功 能 ， 既 不 是 社 会 控 制 ， 也 不 是 惩 罚 犯 罪 ， 法 律 最 为 核 心 的 功 能 ，

6、乃 是 维 护 社 会 规 范 性 期望 的 稳 定 。 3也 就 是 说 ， 法 律 和 人 工 智 能 不 同 ， 它 不 能 采 取 深 度 学 习 的 态 度 ， 时 刻 根 据 外 界 信 息 、 参 数 或 标 识 的变 化 ， 灵 活 调 整 它 的 规 范 、 原 则 和 价 值 。 朝 令 夕 改 ， 则 无 以 措 手 足 。 法 律 最 本 质 的 特 征 ， 即“深 度 不 学习 ” 。 这 一 核 心 特 征 的 形 成 来 自 于 法 律 所 面 临 的 先 天 悖 论 ： 法 律 必 须 对 一 系 列 不 可 决 定 的 事 务 做 出 决断 。 4正 是 矛

7、盾 无 法 解 决 ， 才 需 要 法 律 给 出 终 局 判 决 。 由 于 当 事 人 无 法 通 过 武 力 、 经 济 和 伦 理 方 式 解决 纠 纷 ， 法 律 才 必 须 对 不 可 决 定 的 事 情 做 出 决 断 。 在 这 个 必 须 做 出 决 断 的 时 刻 ， 法 律 最 大 的 功 能 特 征即 体 现 为“不 学 习 ” ： 法 律 不 再 参 照 外 界 的 各 种 地 位 、 关 系 、 信 息 、 参 数 和 数 据 进 行 反 馈 式 调 整 ， 不 会 考虑 当 事 人 的 情 感 或 道 德 诉 求 ， 也 不 会 参 照 当 事 双 方 的 经 济

8、 状 况 及 其 财 政 效 果 ， 更 不 会 采 取 科 学 实 验 推理 的 方 法 模 拟 法 律 结 果 ， 而 是 必 须“照 章 办 事” ， 严 格 按 照 法 律 条 文 来 断 案 。经 典 研 究 已 揭 示 ， 在 人 类 历 史 上 ， 无 论 中 西 方 文 明 ， 法 律 从 早 期 的 巫 术 、 神 判 、 占 卜 、 决 斗 开 始 ， 实际 都 采 取 了 此 种 深 度 不 学 习 的 功 能 态 度 。 5“龟 为 卜 ， 策 为 筮 ， 卜 筮 者 ， 先 圣 王 之 所 以 使 民 信 时 日 、 敬鬼 神 、 畏 法 令 也 ； 所 以 使 民

9、决 嫌 疑 、 定 犹 与 也 ” ； 6“皋 陶 治 狱 ， 其 罪 疑 者 ， 令 羊 触 之 。 有 罪 则 触 ， 无 罪 则不 触” 。 7西 方 法 律 史 上 ， 诸 如 热 铁 法 、 热 水 法 、 冷 水 法 、 吞 食 法 、 摸 尸 法 、 决 斗 法 ， 更 是 不 绝 如 缕 。 8尤其 在 早 期 文 明 中 ， 由 于 技 术 手 段 落 后 ， 法 律 不 学 习 的“野 蛮 ” 特 征 就 尤 为 突 出 ， 必 要 时 就 诉 诸 神 秘 的 巫术 、 无 常 的 命 运 或 冷 酷 的 暴 力 来 形 成 法 律 裁 断 。 即 使 到 现 代 理 性

10、法 时 期 ， 对 于 疑 难 案 件 ， 由 于 彻 底 还原 事 实 真 相 或 适 用 法 律 的 困 难 ， 仍 然 需 要 法 官 的 自 由 心 证 或 陪 审 团 裁 决 ， 需 要 在 必 要 时 采 取 不 学 习 的态 度 ， 对 案 件 做 出 终 局 裁 决 。由 于 社 会 的 高 度 复 杂 化 以 及 由 此 带 来 的 大 量 疑 难 案 件 ， 无 论 采 用 金 钱 赎 买 的 方 式（比 如 欧 洲 中 世纪 早 期 的 赎 杀 金 制 度） ， 还 是 采 取 家 族 复 仇 和 同 态 复 仇 ， 不 仅 社 会 成 本 和 负 外 部 性 高 企 ，

11、 而 且 将 陷 入 人人 自 危 的 丛 林 状 态 。 9至 于 非 诉 讼 纠 纷 解 决（ADR ） ， 除 了 成 本 因 素 ， 也 需 特 定 熟 人 社 会 或 稳 定 社 区 的基 础 。 在 进 入 现 代 社 会 后 ， 对 于 疑 难 案 件 ， 上 述 方 式 都 难 以 施 行 。 那 么 ， 是 否 可 以 采 取“科 学 学 习 ” 的 2 卢 曼 指 出 ： “在 规 范 的 功 能 性 概 念 中 规 范 乃 是 作 为 一 种 反 事 实 性 的 、 被 稳 定 下 来 的 并 且 关 于 行 为 的 期 望 尚 未 蕴含 任 何 关 于 规 范 会 被

12、遵 守 或 者 不 被 遵 守 ， 其 背 后 所 隐 含 的 动 机 的 先 在 决 定 。 正 好 相 反 ： 倘 若 规 范 要 满 足 其 功 能 ， 则 这 些 动 机 不 应 被 纳入 考 量 。 ” 德鲁 曼 ： 社 会 中 的 法 （上 册） ， 李 君 韬 译 ， 台 湾 五 南 图 书 出 版 股 份 有 限 公 司 2009 年 版 ， 第 159 页 。 3 可 详 参 卢 曼 关 于 法 律 功 能 的 专 章 论 述 ， 德 鲁 曼 ： 社 会 中 的 法 （上 册） ， 李 君 韬 译 ， 台 湾 五 南 图 书 出 版 股 份 有 限 公 司2009 年 版 ，

13、 第 152-193 页 。 4 “禁 止 拒 绝 审 判 ” 是 司 法 的 核 心 原 则 ， 法 院 必 须 基 于 法 律 上 的 理 由 ， 对 在 其 面 前 提 出 的 所 有 诉 讼 ， 都 做 出 裁 判 。 正 如 卢 曼所 说 ， 只 有 法 院 才 在 必 要 的 时 候 ， 将 不 可 界 定 性 转 化 为 可 界 定 性 。 可 参 见 德 鲁 曼 ： 社 会 中 的 法 （上 册） ， 李 君 韬 译 ， 台 湾 五 南 图 书出 版 股 份 有 限 公 司 2009 年 版 ， 第 356 页 ， 以 及 第 七 章“法 院 在 法 律 系 统 中 的 地 位

14、” 。 5 可 参 见德鲁 曼 ： 社 会 中 的 法 （上 册） ， 李 君 韬 译 ， 台 湾 五 南 图 书 出 版 股 份 有 限 公 司 2009 年 版 ， 第 280-288 页 。 6 （汉）郑 玄 注 ： 礼 记 正 义 ， 上 海 古 籍 出 版 社 2008 年 版 ， 曲 礼 上 第 一 。 7 （东 汉）王 充 ： 论 衡 ， 上 海 人 民 出 版 社 1974 年 版 ， 卷 十 七 是 应 第 五 十 二 。 8 有 关 神 明 裁 判 、 共 誓 涤 罪 裁 判 和 决 斗 裁 判 ， 可 参 见 美 伯 尔 曼 ： 法 律 与 革 命 ， 贺 卫 方 、 高

15、 鸿 钧 等 译 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版社 1993 年 版 ， 第 57-100 页 。 9 有 关 血 亲 复 仇 、 赔 偿 金（bot ）和 赎 杀 金（wer ）制 度 ， 可 参 见 美 伯 尔 曼 ： 法 律 与 革 命 ， 贺 卫 方 、 高 鸿 钧 等 译 ， 中 国 大 百 科 全书 出 版 社 1993 年 版 ， 第 57-100 页 。华东政法大学学报 2018 年第 2 期7方 法 ， 也 即 认 知 性 、 实 验 性 的 方 法 ？ 通 过 设 置 模 拟 性 实 验 ， 提 出 新 假 说 、 新 工 具 、 新 方 法 ， 来 反 馈 式 地

16、 调整 假 设 ， 根 据 认 知 变 化 和 实 验 结 果 ， 对 于 原 先 的 期 望 做 出 调 整 ， 进 而 形 成 新 的 结 论 。 如 此 行 之 ， “学 习成 本 ” 是 极 为 惊 人 的 ， 如 此 采 纳 科 学 学 习 的 方 法 处 理 各 种 争 端 ， 势 必 陷 入 极 大 麻 烦 。 社 会 矛 盾 的 积 累不 容 许 如 此 从 容 的“学 习” ， 不 允 许 经 由 认 知 性 过 程 ， 依 赖 认 知 工 具 的 改 进 ， 通 过 实 验 模 拟 过 程 ， 一 步 步修 正 和 论 证 ， 最 终 才 做 出“可 证 伪 ” 的 认 知 性 科 学 结 论 。 10更 关 键 的 是 ， 休 谟 对 认 知 和 规 范 所 作 的 经典 区 分 ， 科 学 学 习 揭 示 的“是 什 么” （is ） ， 无 法 推 出 社 会 规