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1、企业参与土地一级开发中律师可提供服务的探析作者：李树侠 陕西永嘉信律师事务所摘 要：企业参与土地一级开发的目的是为了盈利，但因法律政策的不完善及市场波动，其不可避免的面临风险。律师为企业在参与土地一级开发中提供法律服务，可以降低企业风险，最大化收益，最终促进土地一级开发，促进城市建设发展。关键词：土地一级开发 企业参与 风险 律师服务引 言：我国目前就企业参与土地一级开发没有明确的立法，全国部分城市已经允许企业参与土地一级开发，并且有些城市自行立法对企业参与土地一级开发行为进行调整。正式因为没有统一的法律进行调整，是的企业参与土地一级开发的模式、利润等标准不一，从而给企业参与土地一级开发造成各
2、类风险。笔者对部分省市企业参与土地一级开发所遇到的法律风险归类、总结，突破以往不重视律师作用的企业盲目参与土地一级开发，防止违规操作，保证企业利益，加快我国城市化进程。一、 土地一级开发概念的提出在我国，第一次提到“土地一级开发”一词的正式文件是 2000 年 12 月 8日北京市人大常委会通过的中关村科技园区条例 ，该条例第三章第五节规划和环境建设中，第四十八条做出了如下规定：“中关村科技园区的土地一级开发应当服从中关村科技园区建设的统一规划” 。此后，北京市人民政府办公厅出台了中关村科技园区土地一级开发暂行办法 、 北京市土地一级开发管理暂行办法 ，均对土地一级开发做出了较为明确的规定。但
3、是，在国家立法层面，并未就土地一级开发做出明确的界定。实务界基本认同的土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地（毛地）或乡村集体土地（生地）进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平” 、 “五通一平”或“七通一平”的建设条件（熟地） ，满足土地供应条件的开发行为。二、企业参与土地一级开发的立法现状国土资源部、财政部、中国人民银行于 2007 年 11 月 19 日联合颁布了土地储备管理办法，第十六条规定：“对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护
4、、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动”中提及了“对储备土地进行前期开发”。实务界普遍认为“对储备土地进行前期开发”指的就是土地一级开发，而且该办法中规定了实施土地一级开发的主体是土地储备机构，并未规定企业可以参与土地一级开发。中共国土资源部党组于 2010 年 9 月 3 日发布了关于国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动的通知（国土资党发201045 号），明确要求“切实加强土地储备机构管理。土地储备机构必须与其下设或挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩。收购土地遴选价格评估机构应坚持公开、公正的选择方式，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位。各地国土
5、资源部门及所属企事业单位，不得直接从事土地一级市场开发”。该通知可以说是强制性要求各地国土部门及其下属企事业单位退出土地一级开发市场。也即土地一级开发必须通过招投标方式确定开发主体，让土地一级开发市场化，国土部门严格履行监管职责即可。三、企业参与土地一级开发的目的虽然国家至今并未正式出台专门的法律规定，对企业参与土地一级开发进行规制。但北京、重庆、天津、云南、海南、西安等地均有企业参与到土地一级开发中，其中部分地方政府专门出台规定，对企业参与土地一级开发市场行为进行约束。企业之所以能参与到土地一级开发中，从政府方面讲，是因为政府无法承担巨额的土地一级开发费用。从企业层面讲，企业可以通过参与土地
6、一级开发至少可以获取以下利益：（一）从一级土地开发本身获利目前，允许企业参与土地一级开发的地方政府，往往都向开发企业承诺保底开发成本。待土地一级开发完成，上市交易后，一级开发企业可以与当地政府分成土地出让金净收益。作为企业，可以通过创新性的开发活动，最大限度地提升土地价值，从而获得最大利益分成土地出让金净收益，的该回报率远大于一般类工程利润。（二）为一二级联动开发做铺垫对于参与土地一级开发的企业，比其他开发企业更熟悉整个开发项目用地的状况，在人力资源、土地开发状态、拆迁遗留问题、工程进度要求等方面更有优势。一级开发企业可以结合项目实际情况及自身参与优势，与政府协商，设置符合自身条件的摘地方案，
7、以实现一二级联动开发，获取更多的利润。（三）行使招商权，多渠道收受益如果政府同意企业做土地成片开发，则可由企业与政府共同行使招商和用地预申请所涉及的相关行政职权，例如，企业与政府合作设立某种特设机构，由政府出具特别授权，由该特设机构具体负责招商引资及用地预申请的具体事宜。企业可在行使招商权的过程中多渠道获取收益。四、企业参与土地一级开发的风险（一）政策变化风险与法律相比较，政策具有纲领性、不确定性的特点。或许由于一任领导的更迭，或许由于上级出台与该政策相冲突的文件，或许由于利益的驱使导致政府不诚信等，都会导致作为土地一级开发合同依据的政策的变化，或者导致土地一级开发合同项下某些利益的丧失。由此
8、，土地一级开发企业的利益就会面临风险。（二）与相关法律法规或政策相冲突的风险目前土地一级开发并没有统一的规范，各地一级开发协议不尽一致，土地出让收益分成成为一级开发较为重要的利润来源，而现实中往往企业分成比例约定过高，与相关法律法规或政策相冲突，导致该部分合同利益得不到实现。（三）征地与拆迁困难的风险土地一级开发往往会涉及到征地与拆迁安置等相关事项，征地特别是农用地的征用涉及到政府的审批，而拆迁安置又是土地一级开发较大且不可预知的风险。征地最终能否得到政府的审批，拆迁安置是否能顺利实施，尤其是“钉子户”的多少，将是土地一级开发合同履行的又一大风险。（四）土地一级开发融资难风险与土地二级开发相比
9、较，土地一级开发存在难以融资的风险。在土地二级开发中，房地产开发企业可以土地设定抵押直接融资，也可以预售房屋抵押融资；但在土地一级开发期间，开发企业不享有该幅国有土地的使用权，不可能利用该项目的标的物（土地）予以融资，开发企业存在融资难及资金回笼的风险。（五）资金链断裂风险土地一级开发企业垫资时间比较长，征地、拆迁安置需要大笔资金，在这种情况下，开发企业若没有雄厚的资金保障或有较强的融资能力，势必面临资金断裂的风险。在资金获取困难的情况下不少提地一级开发企业宁愿降低利润也要由政府解决征地、拆迁阶段的资金，否则项目将难以为继。（六）土地出让价格风险当地土地供应过多或者房地产市场不景气时，土地出让
10、价格过低甚至流标，都会影响土地一级开发企业收回投资；另，致力于土地一级市场拿地的企业会遇到土地出让竞争激烈而自身资金实力不够的情况，也将面临该幅土地出让价格太高而无法实现通过土地一级开发拿地的风险。五、律师在土地一级开发中能为企业提供的法律服务风险与利益往往是并存的，企业参与土地一级开发的高额回报背后即隐藏着众多风险。只有企业在参与土地一级开发前对可能预见的风险进行防控，在土地一级开发过程中对风险事件进行妥善、及时的处置，才能保证企业获取更多的利润。律师作为集专业知识与思辨能力、应急能力为一体的法律工作者，在土地一级开发过程中，可以为企业提供以下法律服务：（一）尽职调查，实施项目风险分析律师可
11、以全程介入土地一级开发，对项目所需的相关资质进行调查核实；对项目相关的审批事项进行调查论证；对当地政府优惠政策、操作惯例及相关程序性保障进行核实，并将有关文本予以存证；就当地政府对相类似投资项目的履约情况予以调查论证；对项目公司所需地块予以实地勘察分析，确定该幅地块的投资价值。（二）协助策划土地一级开发的具体模式，起草、审查相关协议及法律文书正是因为没有涉及土地一级开发的法律和行政法规，企业参与土地一级开发完全靠合同条款来确定自己的权利和义务，因此合同条款在不违反法律规定的情况下，就相当于法律。在有法律规定的情况下，合同条款中没有约定的可以依照法律规定来执行，在没有法律规定或者法律规定不明确的
12、情况下，对合同条款的要求更高，要求将合同履行中双方的权利义务作详尽的规定，在履行过程中出现问题时，一定要通过书面的补充协议或者会议纪要方式明确，在发生争议时有据可依（三）律师代表土地一级开发企业与政府、合作企业、施工企业等单位（包括村民）进行谈判无论是合同哪一方出方案，利益的驱动自然会导致方案具有倾向性，这就要求土地一级开发企业具备较强的谈判能力，前期的谈判对后期运作的主动性及利润的分成有着至关重要的作用。律师运用专业技能及职业素养，结合土地一级开发企业的开发目的与对方进行谈判，可以最大限度为企业争取更多的利益。（四）策划设立项目公司土地一级开发投资项目大、投入资金多，需要专门的机构在投资地进
13、行长时间、持续性的具体操作；项目在具体操作过程中毕竟存在一定法律、政策及政府不诚信等现存或不可预知风险。因此，律师可以帮助开发企业设立专门的项目公司，由项目公司依法享有相应的合同权利，履行相应的义务、独立承担相应的法律责任，以降低该投资风险。（五）及时获取政府的正规文件企业参与土地一级开发没有相关的法律、行政法规的依据，因此企业在参与土地一级开发时，要争取有一级政府相关的文件为依据，并收集正规的文件，作为签订土地一级开发项目合同的附件。一般情况下，签订土地一级开发项目合同的主体都不是一级政府，而是政府下属的部门、事业单位等，因此索取正规文件很有必要，以正规文件的形式确认土地一级开发是一级政府的
14、意志，而不是政府下属部门、事业单位等意志。在发生政府人员更迭时，能够依据政府文件维护企业的权利，这对企业防范风险非常重要。（六） 策划多渠道融资模式土地一级开发企业根据投资的需要以及相应投资资金风险的分析，确定需要贷款的数量。该贷款项目，协助开发企业要求政府出面协调并提供相应还款能力的国有企业做该笔贷款资金的担保。该类投资项目中，土地一级开发企业投入较大的资金并存在较大合同风险的情况下，通过该担保贷款融资可以最大限度降低开发企业的投资风险。（七）协助制定征地补偿、拆迁安置具体实施措施征地补偿、拆迁安置工作在整个土地一级开发中起着至关重要的作用。因为这是土地一级开发企业按照操作性实施方案进行土地开发的第一个步骤，没有妥善的做好征地补偿、拆迁安置工作，很有可能引发群体性事件，直接损害政府及开发企业的形象。后续工作无法展开，势必影响工期及资金的回笼。在此阶段律师可以帮助制定合法合规、切实可行的方案，保证土地一级开发顺利进行。六、结论土地一级是我国城市化进程的助推剂，鉴于政府对土地一级开发的投资压力，企业才有空间进入到土地一级开发市场。法律往往滞后于实践，在国家没有出台正式法律之前，企业参与土地一级开发毕竟存在风险。所以，参与土地一级开发的企业必须对相关风险有所了解，律师作为专业法律工作者，协助企业参与土地一级开发，保证企业利益最大化，甚至推动立法进程，其重要作用是显而易见的。
