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1、你可能已经陷入！HR 九大常见法律误区2015-01-08 好问律师2014 虽然已渐行渐远，但终究会留下一些问题值得我们深思。HR 九大常见法律误区分享给大家，祭奠我们已经逝去的 2014。HR 九大常见法律误区：试用期内可任意解雇员工这是很多 HR 新手的常见误区：劳动者觉得公司不行，可以随时走人，单位觉得劳动者不符合招聘要求也可以随时解聘，难道还要给补偿金？是的！法律是严肃的，真没有您想得那么随意。先来看看关于试用期法律是如何规定：劳动合同法第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失
2、职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（六）被依法追究刑事责任的。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生
3、重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。细心的 HR 可以注意到，39 条和 40 条同样是合法解除，区别在于 39条无需支付任何经济补偿，而依据 40 条解除需要支付经济补偿金。可见，无成本、最容易考察和实现的就是证明劳动者不符合录用条件。建议：HR 在员工入职前应明确录用条件并保存相应证据，在辞退时尽量使用第 39 条的理由。HR 九大常见法律误区：员工在本单位工作满一年才能享受带薪年休假我们先来看看职工带薪年休假条例第二条的相关规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的，享受带薪
4、年休假。企业职工带薪年休假实施办法第三条，职工连续工作满 12 个月以上的，享受带薪年休假。规定中所指的是职工连续工作满 12 个月以上的，并非要求在本单位连续工作 12 个月以上。因此， HR 要考虑到员工 12.1 日从 A 单位离职，12.2 日便到 B 单位上班的情况。HR 九大常见法律误区：女职工在“三期”内是不能解雇的劳动合同法第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；请注意：是不能依照 40 条、41 条规定，那依据 39 条，比如，严重违反单位规章制度的，单位是完全有权解雇该员工的，即便是
5、“三期”女职工也不例外。法律特别保护“三期”女职工的权益，但不是一味地强调权益扩大化，“三期” 女职工也应当认真遵守单位的规章制度，这是每一位劳动者应尽的义务。建议：完善规章制度，明确严重违纪标准，并向劳动者公示得到认可，保留“三期 ”女职工违纪证据，并在违纪后及时发出书面通知。HR 九大常见法律误区：超过一年未签劳动合同就不需要支付双倍工资该误区源于劳动合同法：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”很多 HR 认为，既然已
6、经“视为”了，就与签订书面无固定期合同有相同的效力，不应当支付双倍工资。主张双倍工资的时效为一年，超过一年就不能主张双倍工资了，劳动者可以到仲裁委申请确认属于无固定期劳动合同关系。不错，是可以主张确认无固定期劳动合同关系。但是，需要说明的是，这并不影响劳动者主张双倍工资。看下最新规定：劳动合同法第八十二条关于“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。建议：入职一个月内与劳动者签订书面劳动合同，
7、员工拒绝签订应当保留证据，并在一个月内及时辞退，不需支付任何经济补偿。HR 九大常见法律误区： HR 不签合同也要支付双倍工资HR 也属于劳动法规定的劳动者，单位未与其签订书面劳动合同，当然也适用劳动合同法关于支付双倍工资的规定。但是，不能一概而论。如果有证据能够证明 HR 的主要职责就是订立劳动合同的话，主张双倍工资一般是不予支持的。HR 九大常见法律误区：员工主动辞职就拿不到赔偿金如果员工以企业存在违法行为为由要求解除劳动关系，那么单位就需要赔偿员工“N+1”的经济赔偿。法律规定如下：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二
8、）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。HR 九大常见法律误区：违法生育二胎不享受产假根据女职工劳动保护规定第十五条“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”又根据北京市
9、人口与计划生育条例第三十九条规定：“违反本条例规定生育子女的夫妻，应当依法缴纳社会抚养费。征收社会抚养费的具体办法，由市人民政府制定。”第四十条规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。”可见，劳动者违反计划生育政策生育二胎除要按规定支付社会抚养费外，不能享受产假工资待遇，同时，妊娠、分娩、产褥期发生的检查费、接生费、手术费、住院费以及药费等一切费用均由本人自理。所以，HR 应注意，应当给员工休产假，但是，可以不发工资。HR 九大
10、常见法律误区：给员工解决了户口，就可以约定服务期在北京、上海等一些一线城市，很多单位以可以解决户口为吸引人才的招聘手段。这确实受到劳动者欢迎和青睐。而单位一方为了留住人才，会跟员工约定服务期或违约金。需要说明的是，单位只有为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训的，才能与劳动者约定服务期。解决户口，并不符合上述条件，故不能约定服务期，违约金自然也不能约定。但是，并不是没有任何救济办法，如果确因劳动者违反了诚实信用原则，给单位造成了损失，是可以要求赔偿的。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第 33 项纪要：用人单位为其招用的劳动者办理了本市户
11、口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。HR 九大常见法律误区：工伤职工可以无限期休假实践当中，有很多 HR 会遇到工伤员工一休就休几个月，甚至一整年，让员工来上班，他就拿出医嘱，令 HR 很是头疼。那工伤职工真的就可以无休止休假吗？答案是否定的。根据 2010 年 12 月 8 日国务院第 136 次常务会议通过的最新修订的工伤保险条例第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付
12、。停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。也就是说，工伤是有医疗期规定的，工伤的医疗期实际上就是停工留薪期，一般不超过 12 个月，最长不超过 24 个月。停工留薪期的长短的确定，不是按照医生的休假建议，而是按照工伤保险条例第三十三条的规定，医生的休假建议是不能作为依据的。再严重的伤病，医生能够给的休假建议都是短期的，停工留薪期最终止于工伤职工评定伤残等级之日。所以，员工是不可能无休止休假的，过了停工留薪期再休假可以按照医嘱给予病假工资待遇
