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1、专题三：法律上的人n一、法律上“人”的概念n法律上的人，即呈现在法律系统中，由法律予以 规制的人的形象。n1、它不是现实生活中的人，而是从不同的现实的 人中间所抽象出来的人的一般类型。n（1）人不是无生命的物，更不是动物，而是作为 万物之灵的有血有肉的生命个体而出现的。n（2）人虽分男女、老幼，但又具有共性，是类存 在物n（3）人是依存于法律、参与法律及受制于法律的 人n2、它是法律对人的本性与行为特性的一种预先确 定n（1）将人的正当需求、合理目的等纳入法律的规 定范围之内，以实现法律与人性的契合n（2）提供人类正当行为的一般准则，使个人行为 不至于偏离社会常轨，从而从根本上维持社会秩 序的
2、正常运行n3、它是以个人本位为基础的人的抽象n法律中最基本的单位就是个人而非集体、团体等 集合概念，它成为法律的基础与本源。同时，这 里的个人又是具有平常理智程度、道德标准的一 般人。n4、法律通过权利、能力、行为、角色等具体法律 规定来落实人的抽象内容n（1）确定权利本位的理念，体现个人在国家政治 、法律生活中的地位n（2）通过个人法律能力的确定，确定法律行为的 初始资格n（3）将权利外化为行为，形成静止的法律规定与 动态的法律关系之间的链接n（4）通过法律的规定将个人转化为法律上的角色 ，从而落实相关权利义务的内容n二、人的模式在不同时代的不同表征n（一）古代社会：附庸人n身份制社会，人的
3、地位依照其性别、所属的身份 等不同而有所差异n（二）自由主义时代：商人形象n自私自利、老谋深算、机警灵活而又能够自由思 考n（三）现代社会：劳动者形象n（四）后现代社会：社会中的人（集体人）n人是经济、社会的一员，人与人的关系处于休戚 与共、相互依赖的有机连带之中n三、年龄与法律上的人n（一）胎儿n胎儿虽不是完全意义上的人，但已经获得了法律 上某种地位n1、民法：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额n2、刑法：审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑n（二）出生n1、国籍法：公民资格因出生而取得n2、民法：公民自出生时享有民事上的法律主体地 位n（三）1岁10岁n1、凡年满6周岁的儿童，其父母或者其法定
4、监护 人应当送其入学接受并完成义务教育n2、不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人， 由他的法定代理人代理民事活动n（四）1015岁n1、驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁（道路交 通安全法实施条例）n2、已满14岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意 伤害致人重伤或者死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品 、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任（应 从轻或减轻处罚）n3、已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的， 从轻或者减轻处罚n（五）16岁n1、驾驶电动自行车和残疾人机动轮椅车必须年满 16周岁n2、在道路上驾驭畜力车应当年满16周岁n3、16周岁以上不满18周岁的的公民，以自己的劳 动收入为主要
5、生活来源的，视为完全民事行为能 力人n4、未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者n5、已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任（不适 用死刑）n（六）18周岁n1、年满18周岁的公民，都有选举权和被选举权n2、公务员应当年满18周岁n3、每年12月31日以前年满18周岁的男性公民，应 当被征集服兵役n4、18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行 为能力，是完全民事行为能力人n（七）20岁、22岁n结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于 20周岁n（八）23岁n担任法官、检察官的最低年龄为23周岁n（九）45周岁n可被选为国家主席、副主席n（十）50、60n公务员退休：男60周岁、女55周
6、岁n工人：男60周岁、女50周岁n（十一）逝者n人故去，其主体资格终止，但其尸体、生 前的姓名、肖像、名誉、隐私、形象以及 著作权中的精神权利，应被保护。n法律上的死亡：宣告死亡指自然人离 开住所，下落不明达到法定期限，经利害 关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法 律制度。 有的人：有的人死了，但他却活着；有 的人活着了，但他却已经死了。n四、公民与网民n（一）股民、基民、 彩民、网民等诸多角 色中，网民是距离公民最近的：n其一，网民不仅是个人利益的密切关注者 ，同时也是对公共事件密切留意者n其二，网民可以无顾忌地道出自己的愿望 和要求，进而清楚表明自己的利益诉求n其三，网民借助于网络这一技术
7、平台，可 以形成有共同意见、共同志趣、共同利益 诉求的团体、社会n其四，网民在经济收入、文化水平等方面 处于其所属社会阶层中较高层次n（二）网民与公民之别n其一，网民置于真实社会中，其声音、主 张会发生变异 n其二，在网络社会中，网民的诉求过于坦 率、直接、欠缺理性的考量n其三，网民的立场并不坚定，且容易被精 英操控n五、法律人n法律人是指以律师、法官、检察官为代表 的，受过专门的法律职业训练、具有娴熟 的法律技能与严格的法律伦理的人n（一）法律人的技能特征n1、语言技能：熟练操持法言法语的本领n法国哲学家福柯说过一句很有名的话：话语即权力。福柯 这句话隐含一种前提假设：话语是一种资源。所以，
8、掌握 话语这种资源的人，也就拥有了一种权力，即话语权。 n2、法律思维：n（1）通过程序进行思考n【一则关于法官的笑话】n有个法官是个非常机械的人，走到哪都喜欢用职业的思维 考虑问题。有一天小城里有一个富翁，这富翁是一个吝啬 鬼。富翁的儿子特别奢侈、挥霍，富翁的儿子因为爸爸不 给他钱，儿子想花钱没有，就四处借钱。儿子跟债主承诺 ：他爸爸只要死了债就可以还掉。债主等呀等，老财主总 也不死，最后怎么办呢？ n儿子就跟债主们商量，我们一起去把他活 埋了。儿子和债主们就订好棺材，要把老 财主装在棺材里活埋，老财主喊：“救命， 救命”，这时候这个法官来了。n法官说：“现在开庭，你有什么问题？”财主 说：
9、“他们要把我活埋了。”儿子就说：“我 们活埋他吗？他已经死了，不信我有证人” 。债主们都是他的证人，债主们一致说埋 的是一个死人，我们没有埋活人。法官就 对财主说：“这么多证人证明你不是一个活 人，我怎么能够判决你活着呢，现在判决 埋吧，因为你是一个死人。” n（2）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚 至保守n规则是前人定下由后人遵守的行为尺度，而法律 人则以按照规则办事为基本行为指引。判例法国 家遵循先例的原则被当做是尊敬前辈的最好方式 。n【引例】罗斯福新政时期唱反调的大法官们。像 国家工业康复法案和农业调整法案这样 的计划实际上被宣布为违宪。n尽管从当时看来，法官的形象的确有点灰暗，
10、但 是，正是因为这种保守力量的存在，才更好地维 护了美国的自由主义传统。n可以认为：尽管保守的人常常会成为人们嘲笑的 对象，但他们恰恰是维系社会稳定的中坚力量。n（3）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素n法律人通过运用法律推理来解决法律问题。法律 推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的 思维形式。其过程总体上可以分为：寻找可以适 用的法律渊源、对法律渊源进行分析、梳理法律 事实、将相关法律渊源适用于案件事实。n法律思维是以事实和规则认定为中心的思维活动 ，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从 情感。当然，法律人也拥有并捍卫情感，但是需 要在法律规则的范围内。n【例：正义女神蒙眼布的由来
11、】蒙眼闭目，表示她六亲不认、无欲无求、大公无私，审判要“用心 灵来观察”；蒙眼不是失明，而是自我约束，是克 服直视对象所产生的诱惑。司法纯靠理智，不靠 误人的感官印象。 n（4）追求程序的“真”，不同于科学中的真实n法律人处理法律问题，应遵循的原则是：以事实 为根据，以法律为准绳。但，法律上的真实与真 相并非现实中的真实和真相。n【辛普森杀妻案】n辛普森是20世纪六七十年代美国最杰出的黑人橄 榄球运动员。退役之后，他主持体育节目、拍电 影、电视，依然风光无限。n1994年6月12日，警察发现辛普森前妻及男友被刺 杀于住宅门前。警方在案发现场找到了与辛普森 血型一样的血迹，接着在对辛普森住所进行
12、搜查 时发现了血迹，并找到了手套、球鞋等与案发现 场留下的痕迹相吻合的物证。于是，警方逮捕了 辛普森。案件审理中，辩方律师指出辛普森不占 有作案时间、检方证据令人怀疑、证人有种族歧 视取向。最终，陪审团采纳了辩护人的意见，辛 普森无罪释放。n（5）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的 权衡特点n现代社会，本着疑罪从无的态度，不承认“莫须有 ”的罪名；诉讼双方，一方胜诉，意味着对方败诉 ，基本上是黑白分明的。n3、法律专业知识n法律职业的知识是一种专业知识，由两部分构成 ：基于法律文本的知识和经验；法律学问中的原 理（法理）n4、法律职业的技术n法律职业的技术是一种专门化的技术，包括法律 解释
13、技术、法律推理技术、法律程序技术、证据 运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等 。n（二）法律职业的伦理特征n法律职业必须具备本职业特有的伦理。法律职业伦理可能 是不道德的，是自律的同时更重要的是他律的。n【例】费孝通于40年代在一篇题为无讼的文章中谈到 乡土伦理与司法伦理之间的严重冲突。他谈到这样一个案 例：有个人因妻子偷情打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮 的。奸夫将打人者告上了法庭，等待 他的将是殴伤的罪名 。n1、律师：受人之托，忠人之事n2、法官：不食人间烟火的中立者（中立地对待当事人、 谨慎社交）n【问题】法官为什么在审案时穿法袍？n法袍是区隔法官职业角色与日常生活角色的符号；借助
14、法 袍，强化法官的角色意识，强化当事人对法官权威地位的 认同感（效果如古代县官审案时的升堂）n3、检察官：法不容情n（三）法律职业的自治特征n1、共同的法律信仰n2、利益共同体n3、人财物的非依附性：只服从法律n（四）法律职业准入特征n1、法律职业的垄断性n未经专门训练，未掌握法律技能与伦理的 人不得进入法律职业领域。（系统的法学 教育法律职业资格考试执业前的 培训律师检察官法官）n2、法律职业的精英性n六、法律人的识别n【模拟场景】在一次私人酒会上，律师、法官、 检察官、法学学者同时在座。试问：n1、最健谈的是谁？依次排序、n法官律师学者检察官n2、谁的法律水平最高？n法官n3、谁的表现最低调？n检察官n4、在他们中，谁会更尊重他者的职业？n彼此不尊重n5、在公众的心目中，谁的社会评价更高？n学者
