第七章 风险债权的法律救济一、行使抵消权与解除权（一）抵消权的行使n借款人不按借款合同的约定履行债务、偿还贷款本息 的，贷款银行可以依据《合同法》第99条、100条和 《贷款通则》第22条的规定，行使抵消权，直接从借 款人的银行账户扣收款项以冲抵贷款本息n主动采取抵消行为的当事人定义为债权人，债权人的 债权则称为被抵消债权；债务人的债权，称为抵消债 权一、行使抵消权与解除权n抵消分类：依产生的根据不同而分为法定抵 消和约定抵消n法定抵消——指由法律规定抵消条件，当条件 具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵 消的效力依当事人一方的意思表示即可发生 抵消效力的权利，称为抵消权n约定抵消——指不受法律规定的抵消条件的限 制，当事人意思表示一致即可发生抵消的效力 一、行使抵消权与解除权n《合同法》第99条规定，当事人互负到期债 务，该债务的种类、品质相同的，任何一方 可以将自己的债务与对方的债务抵消，但按 照合同的性质和法律的规定不得抵消的除外 当事人主张抵消的，应当通知对方，通知 自到达对方之日起生效抵消不得附条件或 附期限一、行使抵消权与解除权n法定抵消必须具备条件：n当事人双方互负债务、互享债权。
n超过诉讼时效的债权，已经成为自然债权，除非债 务人自愿履行，债权人不能强制债务人履行n附有同时履行抗辩权的债权，不得作为被抵消债权 而主张抵消，但可作为抵消债权用于抵消n第三人的债权，不得作为抵消债权用于抵消，但可 以通过接受担保人授权付款方式实现债权n当事人双方互负债务均已届满清偿期n双方互负债务标的物的种类、品质相同一、行使抵消权与解除权n约定抵消：《合同法》第100条规定：n当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的 ，经双方协商一致，也可以抵消一、行使抵消权与解除权n约定抵消与法定抵消的区别n1.抵消的依据不同：n法定抵消基于法律规定，只要具备法定条件，任何一方均可以主张抵 消；n约定抵消当事人双方必须协商一致，任何一方均不得单方决定抵消n2.抵消的债务要求不同：n法定抵消要求双方互负债务标的物的种类、品质相同n约定抵消标的物的种类、品质可以不相同n3.抵消的期限要求不同：n法定抵消要求双方互负债务的履行期限必须均已届满n约定抵消对此不作强制要求，当事人双方只要协商一致，债务履行 期限尚未届满也可以抵消n4.抵消的程序不同n法定抵消的当事人主张抵消，必须将抵消的意思表示通知对方，抵 消自通知送达时生效n约定抵消的当事人双方协商一致，达成抵消合同，便发生抵消的法 律效力，不必履行通知程序。
二）解除权的行使n借款人在贷款期间发生违约行为，严重危 及贷款安全，贷款银行根据《合同法》第 93条、第94条规定，可以解除借款合同， 提前收回全部贷款二）解除权的行使n借款合同解除的分类n约定解除——指当事人以合同形式约定借款合 同的解除约定解除既可以在借款合同期限届 满前通过借贷双方协商解除，也可以事先在借 款合同中约定解除权，当约定的情况出现后， 享有解除权的银行，可以通过行使借款合同解 除权，提前收回未到期的贷款，使合同关系消 灭n法定解除——指借款合同生效后，未履行或者 未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件 出现时，行使借款合同解除权，使合同关系消 灭二）解除权的行使n法定解除的条件：《合同法》第94条规定，有下 列情形之一的，当事人可以解除合同：n因不可抗力致使不能实现合同目的n在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或 者以自己的行为表明不履行主要债务n当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合 理期限内仍未履行n当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为 致使不能实现合同目的n法律规定的其他情形（二）解除权的行使n解除借款合同的程序n解除合同的条件成就，银行依法或约定享有合同解除权n银行行使合同解除权前必须按照法律规定进行催告，未经催 告程序的解除借款合同的行为无效n银行行使解除权主张解除借款合同的应当通知借款人。
合同 自通知到达借款人时解除，借款人有异议的，可以请求人民 法院或者仲裁机构确认解除合同的效力n银行应当在法律规定或者当事人约定的期限内行使解除权， 期限届满不行使解除权的，该权利消灭；法律没有规定或者 当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限 内不行使的，该权利消灭n法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的 ，银行行使解除权解除借款合同，应当依规定办理有关手续 ，合同自批准登记时解除二）解除权的行使n解除借款合同的法律后果n合同解除后，商业银行对尚未发放的贷款，有权停止 发放对已经发放的贷款，有权提前收回并收取约定 利息；贷款银行因合同解除而受到的损失，有权要求 损害赔偿；贷款银行为维护质物与返还质物所发生的 必要费用，有权要求债务人返还二、行使撤销权与代位权n债权人的撤销权和代位权，是法律为了防止因债 务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害 ，允许债权人请求人民法院或者仲裁机关撤销债 务人与第三人的民事行为，或者代债务人之位向 第三人行使债务人的权利的法律制度二、行使撤销权与代位权n1.撤销权须具备的条件n债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系 n债务人实施不当处分财产或债权的行为，包括 放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理 的低价转让财产等。
n债务人的行为危害了债权人的利益，即债务人 的行为减少或减弱了其责任财产或偿债能力， 不能清偿到期债务，使得债权人的债权难以实 现二、行使撤销权与代位权n2.撤销权的行使n债权人应以自己的名义向人民法院或者仲裁机关提出 撤销的请求n撤销权的行使以保全债权为限，超出债权保全范围的 撤销不为法律所支持n撤销权应当在法律规定的期间内行使，当事人超过该 期间才请求撤销的，人民法院或者仲裁机关不予保护 债权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使撤销权，自债务人实施不当处分财产或债 权的行为发生之日起 5 年内，如果债权人没有行使撤 销权的，该撤销权消灭n债权人对债务人不当处分财产或债权的行为，既可以 请求撤销合同，也可以请求变更合同n债权人因行使撤销权而发生的费用由债务人承担二、行使撤销权与代位权n4.行使撤销权应注意的问题n行使撤销权只能使债务人不当处分财产或债权 的行为失效，发生财产或债权恢复原状的法律 后果，并不必然导致收回债权的效果n撤销主要针对债务人不当处分财产或债权的行 为，同时，债权人行使撤销权受行使期间限制 ，超过该期间撤销权归于消灭二、行使撤销权与代位权n代位权的行使n《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其 到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人 的债权，但该债权专属于自身的除外。
代位权 的行使范围以债权人的债权为限债权人行使 代位权的必要费用，由债务人承担二、行使撤销权与代位权n代位权的成立要件n债权人对债务的债权合法n债务人享有对第三人的债权n债务人怠于行使到期债权n债务人履行债务已陷于迟延n债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害二、行使撤销权与代位权n代位权的行使n代位权应当以债权人的名义行使，并且必须采 用诉讼方式，向次债务人住所地的人民法院提 起代位权诉讼n 债务人同时存在有多个债权人的，各债权人 在符合法律规定的条件下，均可以行使代位权 ，可以作为共同原告n如果其中一个债权已就某项债权行使了代位权 ，或者正在代位诉讼，其他债权就不得就该项 债权再行使代位权三、申请支付令n申请支付令是债权人依法向人民法院提起 迅速诉讼督促程序的一种诉讼行为n督促程序——指人民法院根据债权人申请 ，以支付令的方式催促债务人限期履行债 务的特殊程序三、申请支付令n督促程序没有对立双方当事人参加诉讼，也不需 要经过法庭辩论、调解和裁判等审判程序，人民 法院只需通过书面审查，便可以作出认定与处理 ，以支付令的方式催促债务人履行债务n债务人若在法定期间内对支付令不提出异议，或 者提出的异议不能成立的支付令发生法律效力。
n发生法律效力的支付令，与人民法院的判决书、 裁定书具有同等的强制力三、申请支付令n《民事诉讼法》第189条第一款规定，债权人请 求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的 ，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：n债权人与债务人没有其他债务纠纷的n支付令能够送达债务人的三、申请支付令n支付令申请书应当载明的主要事项n债权人与债务人及诉讼代理人的基本情况n请求事项n事实与理由n陈述自己与债务人没有其他债务纠纷，请求发 出支付令三、申请支付令n支付令的发出及其效力n《民事诉讼法》第191条规定，人民法院受理支付令 申请后，经审理，应当在受理之日起15日内，或是向 债务人发出支付令，或是裁定驳回债权人的申请n债务人收到人民法院发出的支付令后，应当在收到支 付令之日起15日内，或是向债权人清偿债务，或是向 人民法院提出书面异议n债务人在规定的期间不提出异议又不履行支付令的， 银行可以向人民法院申请强制执行n贷款银行申请强制执行必须在《民事诉讼法》第219 条规定的期限内提出，即双方或一方当事人是公民的 为1年，双方是法人或其他组织的为6个月三、申请支付令n运用支付令清收逾期贷款应注意的问题n支付令对于担保人与物没有拘束力。
《关于适 用督促程序若干问题的规定》第4条规定，对 设有担保的债务案件主债务人发出的支付令， 对担保人没有拘束力债权就担保关系单独提 起诉讼的，支付令自行失效n支付令受理费用的承担支付令申请费用由申 请人预交，督促程序因债务人提出异议而终结 的，申请费和其他费用由申请人负担；债务人 未提出异议的申请费和其他费用由债务人负担 四、提起诉讼n提起诉讼又称起诉，指当事人依照《民事诉讼法 》的规定，向人民法院提出请求保护其合法权益 的行为n起诉的条件：n原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和 其他组织n有明确的被告n有具体的诉讼请求和事实、理由n属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民 法院管辖四、提起诉讼n商业银行提起诉讼的情形n债务人恶意拖欠贷款本息，拒绝签收逾期贷款通知书 ，中断诉讼时效受到影响的n债务人借重组改制之机悬空逃废银行债权的n债务人经营管理出现严重问题，管理层已经或即将发 生道德风险的n债务人涉及重大诉讼，危害银行债权安全的n担保物毁损灭失或严重贬值，担保人拒不重新提供或 补充担保物的n借款人以合法形式掩盖非法目的，严重违反合同约定 使用贷款的n借款人以欺诈手段骗取银行贷款，恶意占有和损害国 家利益的。
四、提起诉讼n诉讼保全——又称财产保全，指人民法院根据当 事人的申请，或者依职权对当事人的财产采取保 护措施，以保证将来生效判决得以执行的一种制 度n当事人申请诉讼保全须提供担保，不提供担保的 ，人民法院驳回申请n申请人提供担保的数额，应当相当于请求保全的 金额四、提起诉讼n诉讼保全的种类n诉前财产保全——指当事人因情况紧急，不立即申请 财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可 以在起诉前向人民法院申请财产保全申请人在人民 法院采取财产保全措施后15日内必须提起诉讼，逾期 不起诉的，人民法院应当解除财产保全n诉中财产保全——指人民法院受理案件后，对于可能 因当事人一方的行为或者其他原因使判决无法执行或 难以执行的情况，根据当事人的申请或依职权裁定， 对当事人的财产或争议标的所采取的一种保护措施 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全n诉讼中的风险控制n准确确定诉讼的被告n确保债权诉讼时效的有效性n正确且完整地提出诉讼请求n准确全面地收集证据n积极稳妥地做好财产保全n思考题n风险债权的法律救济主要方式有哪些？具 体内容是什么？。