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1、专卖执法中的检查及非法搜查罪近年来，检查和搜查的问题一直是困扰专卖执法的一个问题，非法搜查罪的发案率远远高于其它形式的职务犯罪。对于住宅是否可以认定为经营场所、行政执法人员能否进入违法嫌疑人的住宅进行检查，不管在理论界还是司法实践中都存在争议，虽然国家烟草专卖局在国烟法（2001）第 185 号文件和不少地方政府文件中做了答复，这些答复可以作为烟草专卖内部执法依据，但一旦进入诉讼程序，法院是否将这该文件作为判决的依据却难成定数。为此很多专卖执法人员缩手缩脚、明知住宅内藏有违法烟草专卖品却进退两难，查，怕查出问题对方起诉，万一败诉自己要承担责任甚至背上非法搜查罪的罪名；不查，怕影响了烟草专卖执法
2、的权威性和严厉性，也助长了违法经销户的气焰，日后难以开展工作。如何才能从两难中选择一种最佳途径，既能维护烟草专卖执法的尊严和权威，又不至于陷入诉累，最大限度化解执法风险，笔者想从一案例入手与大家一起对这一问题进行探讨。一、非法搜查罪的犯罪构成1、什么是非法搜查罪案例：肖某、余某在江苏省某市烟草专卖局稽查大队工作期间，从 1998 年 11 月至 1999年 2 月，先后多次进入所辖烟草专卖户的住宅内进行非法搜查。其中，被告人肖某参与了对大桥东村周建军、郑香玉、朱马村徐炳山、王强等 11 户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计 18 次；被告人余某参与了对大桥东村周建军等 8 户烟草专卖户住宅的非法搜
3、查，共计13 次。检察机关认为，被告人肖某、余某身为国家行政执法人员，在执行烟草专卖检查工作中，超越职权，非法搜查他人住宅，其行为触犯了刑法第 245 条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法搜查罪追究被告人肖某、余某的刑事责任。根据刑事诉讼法第 141 条之规定，提起公诉。这是一起早期发生的比较典型的烟草专卖执法人员涉嫌非法搜查罪的案例，1999 年 5月，法院以非法搜查罪判处二人有期徒刑一年和六个月，并缓期两年执行，判决出来后，在烟草行业引起很大的波动，很多执法人员想不通，为国家执法，也有检查证，还查出了假烟，为什么就犯罪了；检查是奉单位的指派，为什么要由个人承担责任如果这样也犯罪
4、；如果这样都算犯罪，对违反专卖法的行为还怎么查，专卖执法工作还怎么干，一系列问题困惑着执法人员。7 年过来了，随着行政许可法等法律法规出台，国家局对住宅检查的态度也日渐明晰，先后颁布了烟草专卖文明执法行为规范和专卖执法六条禁令，可以说从上到下对住宅检查权的行使都有了一个比较理性的态度，法律就是法律，它不会因为个别行业或者个别人的难处而低头，并且住宅检查权的问题不是烟草专卖执法一家的问题，它涉及很多行政执法部门，行政执法只能服从法律，法律不可能服从行政执法，我们要做的不是对某个法律品头论足，而是如何更好地在法律允许范围内充分行使权利，达到维护专卖制度的目的。 “工欲善其事，必先利其器” ，要做到
5、依法行政，首先自己要懂法。对于非法搜查罪，当前我们很多人是知其然，不知其所以然，下面我们就从法律角度了解一下什么是非法搜查罪。 刑法第 245 条规定， “非法搜查他人的人身、住宅或非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑，或者拘役。 ”刑事诉讼法第 109 条规定“为了收集犯罪证据，查获犯罪人、侦查人员可以对犯罪疑人以及可能隐匿罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。 ”，所谓非法搜查就是不具备搜查权限的主体或者不按照法定程序，非法对他人的人身和住宅进行搜查的行为。当然，并非一进入住宅就构成非法搜查罪，非法搜查一定要有“搜”这个环节，并且要达到情节严重的程度，否则只是一般
6、的非法侵入住宅。2、非法搜查罪的犯罪构成（1） 、客体要件本罪侵犯的客体是他人的隐私权。所谓隐私权，是指自然人享有的住宅和个人生活不受侵扰，与社会无关的个人信息和个人事务不被不当披露为内容的人格权，包括个人信息的控制权、个人生活的自由权和私人领域的占有权。搜查是司法机关对刑事案件进行侦查过程中，采取的一项收集证据、查获犯罪人的措施，是对他人隐私权的一种妨害，必须依法进行，否则就构成对他人隐私权的侵犯。（2） 、客观要件本罪在客观方面表现为非法搜查他人身体和住宅的行为，所谓搜查，是指搜索检查，既包括对他人身体的搜查，如摸索、掏翻等，又包括对他人住宅的搜查，如搜索、翻看、检查、挖掘等。非法搜查是合
7、法搜查的对称。我国刑事诉讼法第 109 条至第 113 条对享有搜查权的人员、搜查的对象、地点以及程序作了明确的规定：（1）享有搜查权的人员是侦查人员，即经合法授权或批准依法对刑事案件执行侦查、预审等任务的侦查人员，包括公安机关和国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；（2）搜查的对象为犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者证据的人；（3）搜查的地点包括上述人的身体、物品、住处和其他有关的地点；（4）搜查的程序有四：一是出示搜查证。在一般情况下，进行搜查必须向被搜查人出示搜查证，除非在执行逮捕、拘留时遇紧急情况，才可以无证进行搜查；二是要求被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场；三
8、是只能由女工作人员搜查妇女的身体；四是搜查的情况应当写成笔录，笔录应由侦查人员和被搜查人员或他的家属、邻居或其他见证人共同签名或者盖章。如果拒绝签名盖章，应当在笔录上注明。符合上述规定的搜查，即为合法搜查。在司法实践中，非法搜查主要有三种情况：一种是无搜查权的机关、团体、单位的工作人员或其他个人，为了寻找失物、有关人或达到其他目的而对他人的身体或住宅进行搜查的；第二种是有搜查权的人员，未经合法批准或授权，滥用权力，非法进行搜查的；第三种是有搜查权的机关和人员不按照法定的程序、手续进行搜查的。具备上述之一的就属于非法搜查。搜查的对象，根据本法第 245 条的规定，仅限于他人的身体和住宅。如果不是
9、针对身体或住宅搜查，而是非法搜查机关或其他单位的办公室、仓库、车辆、船只、飞机等场所，则不能以本罪论处。构成犯罪的，可以他罪如妨害公务罪、抢劫罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等论处。如果是在上述场所对他人的人身进行搜查的，仍可构成本罪。3、主体要件本罪的主体是一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，无论其是否是有搜查权的侦查人员。也有人认为本罪是特殊主体，即有搜查权的侦查人员。理由是：搜查是法律赋予侦查人员的特有权利，本罪正是为防止其滥用这一权利而规定的。实际上，无搜查权的人擅自对他人的身体或住宅进行非法搜查，亦构成本罪，有搜查权的侦查人员作为司法人员，其滥用职权，实施本
10、行为，依本条第 2 款的规定从重处罚。4、主观要件本罪在主观方面表现为直接故意，不能由间接故意或者过失构成。其动机可以是各种各样的，如：有的是为了搜寻控告对方的“罪证” ；有的是为了查找失窃的财物；有的是为了寻找离家出走的亲人等，但何种动机不影响本罪的成立。二、非法搜查罪司法认定中的几个问题1、 “住宅”的认定从已经发生烟草专卖执法中的非法搜查罪判例来看，非法搜查他人身体的很少见，主要是检查当事人的住宅引发的争议，那么什么是住宅，法律又是如何界定住宅的含义呢。住宅是公民居住生活的私人空间，是个人生活、休息的场所，在欧美国家住宅被称为“风能进、雨能进、国王不能进”的地方，所以保障公民住宅的安全，
11、是直接关系到公民的人身安全和生活的安宁的。在解释住宅时必须以公民以居住为目的的生活、休息的相对独立、封闭空间，如果以经营为目的的开放性空间则不能定义为住宅，比如个体商店、单位的办公楼、仓库、影剧院等，刑法第二百四十五条虽然未规定必须有人居住为构成住宅的要件，但从法律所保护的客体来看，应当作有人居住的理解，至于那些长期不住人的空房、集体仓库等，不经允许擅自进入的，不构成非法搜查罪或者非法侵入侵入住宅罪。还有一种情形即对白天利用住所从事商品零售等经营活动，晚上做生活起居之用的，行为人如在夜晚或在其他停止营业的时间持续非法侵入该住所的，则可构成非法侵入住宅罪。由于住宅的外形结构不同，进入什么范围才视
12、为非法侵入住宅呢，不可一概而论，应以封闭的空间作为住宅的范围：如独门独院的私有住宅，对其理解时应扩大至整个宅院，几户共有的院子，一般以公民居住的房屋为住宅，而独立的公寓式商品房，一般以各户封闭的居室为住宅。住宅一般分为固定住宅和临时住宅，现实中，住宅的形式是多样性的：参照最高人民法院关于对“入户抢劫”的司法解释中对“户”的规定，非法搜查罪中的“住宅”应包括封闭的院落、牧民的帐蓬、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。比如美国有一个案例，纽约市有个乞丐，常年住在公园的一个废弃不用的垃圾箱里。警察在调查一件刑案时，搜查了这个垃圾箱，当然没想到申请搜查证，结果也真搜出了一些违法物品。但法庭
13、上，这个乞丐的辩护律师说，犯了法的是警察。乞丐长年住在这儿，他的全部家当就在垃圾箱里，那里头全部是他的私人物品，所以，这个废弃的垃圾箱是他的“家” ，警察是在没有搜查证的情况下非法搜查了一个公民的家，法院最终支持了这个律师的观点。2、 “检查”与“搜查”的区别案例：张某在担任湖南省某市烟草专卖局管销所副主任兼机动中队中队长期间，进行烟草专卖检查时，次进入郭某、韩某等多户居民的住宅内，采取“打开大衣柜翻看” 、 “掀开床单查看床下” 、 “登上床铺查看顶棚”等手段查找卷烟，没有找到卷烟则离开住宅，找到卷烟则予以登记保存。对张某的行为是否构成非法搜查罪，存在以下两种不同意见。第一种意见认为，张某的
14、行为不构成非法搜查罪。我国烟草专卖法实施条例规定烟草专卖执法人员可以检查烟草“经营场所” ，居民家中存储了香烟，这时的住宅就被视为存储场所，可以检查。故张某的行为是依法行使检查权，不是非法搜查。第二种意见认为，张某的行为构成非法搜查罪。张某的行为是否构成非法搜查罪，关键看张某是检查还是搜查，如果是检查，那么就在专卖执法的职权范围之内，如果是搜查就超越了职权，检查和搜查到底区别点在哪里，我们从以下几个方面做一下分析。首先，从“搜查”的法律含义看，指侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。 “搜查”不同于“检查” ， “检查
15、”不具有特定的法律含义，而“检查权”则是行政执法机关的一项权力。从“搜查”与“检查”行为的方式和强度上看， “搜查”可以打开箱柜翻看、查找，具有较大的强度，而“检查”则仅限于对摆放于表面上的目标物进行查看、复制，不允许翻看、查找，在强度上明显弱于“搜查” 。根据本案事实，张某的行为显然属于“搜查” ，而不是“检查” 。其次，从“搜查权”的权力主体看，我国刑事诉讼法严格限定了搜查权的主体是侦查人员，包括公安机关、国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；并规定有严格的搜查程序。可见，搜查权是一项专属权力。行政执法人员不具有这一权力，也就是说，行政执法人员包括烟草执法人员，无论在
16、居民的住宅还是非住宅，都无权进行“搜查” 。最后，从“检查权”的行使要求看，张某的行为已经超越了权限。根据我国烟草专卖法实施条例第四十九条规定，烟草专卖执法人员可以检查违法案件当事人的烟草“经营场所” ，也可以理解为违法案件当事人“生产、销售、存储烟草专卖品的场所” 。但根据依法行政原则中“职权法定”要求，行政权力必须有法律明确授权才能行使，特别是涉及到对抗公民人身权利、民主权利时，应由“法律”授权方可实施。因此，在没有法律明确授权的情况下，不能也无权将“存储场所”扩大解释为“包括住宅” 。因此，笔者认为，行政执法人员在行使执法检查权时，有权检查居民住宅以外的其他场所，而对居民住宅进行检查则是超越法律界限的违法行为，至于超出了“检查”强度进行“搜查” ，更是法律所禁止的。综上，笔者认为，本案中张某的行为构成非法搜查罪。3、对住宅搜查是否一定构成非法搜查罪案例：1999 年 4 月 15 日 19 时许，广东省信丰县大阿镇人民政府在会议室召开由镇政府、工商所、财政所等部门工作人员参加的会议，部署了当晚对全镇销售卷烟的个体
