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1、 目录摘要-引言-法律明文规定的义务-职务或业务上要求的义务-法律行为引起的义务-先行行为引起的义务-参考文献- 客观理性认识不作为犯罪义务来源摘要由于惯性思维，我们在评判一件事情的时候总是很容易从道义上去考量，但法律不是道德，法律有其自身的体系与衡量的准绳。在探讨不作为犯罪的时候，我们总是习惯从道义的角度强加给行为人以作为的义务，这是有悖罪刑法定精神的。本文通过分析不作为犯罪义务来源争议焦点，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。认为不应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源；基于法律行为的的作为义务不应当包括在先行行为引起的作为义务中。不作为犯罪作为义务的来源应当包括
2、以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的义务（四）先行行为引起的的作为义务。不作为犯罪的犯罪义务来源是研究不作为犯罪问题的核心部分，在以后的理论研究中，应当与实践相结合，逐渐使这一法理上的概念法律化，使刑法体系更加完善。关键词：不作为犯罪； 作为义务； 先行行为 引言不作为犯罪是指行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行，造成危害社会的结果，依照刑法应当受刑事处罚的行为，即以不作为的形式构成的犯罪。“不作为之所以在一定条件时也应当受到刑罚处罚，是因为它也是受人的意识支配的，也能对社会造成危害结果。”对于不作为犯罪义务来源，目前
3、通说采取的是四来源说，即，法律明文规定的义务，职务或业务要求上的义务，法律行为引起的义务，先行行为引起的义务。但是对于这四个来源具体的范围却始终存在着争议，这不仅是理论领域的争议，在实践中也存在许多同案不同判的情况。笔者认为，客观认识不作为犯罪的义务来源应当从刑法的整体立法理念以体系设计以及法律产生的社会效果来理解。对于不作为犯罪的义务来源的理解不应缩限，也不应扩张。一、法律明文规定的义务这种义务一般指宪法，法律和其它法规所规定并被刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务，否则即追究刑事责任。如宪法和婚姻法规定了家庭成员有相互扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则追究刑事
4、责任，因此，不履行扶养义务构成遗弃罪就是不作为犯罪。 有的法律虽然规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成刑法上的不作为犯，如民法规定，债务人有清偿债务的义务，但债务人拒不清偿的并不属于法律上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。所以需要注意，必须是经刑法认可的，不能仅仅因为触犯法律， 且造成严重后果便认定为不作为犯罪。笔者认为，这里所强调的经刑法认可指的是符合刑法的立法精神，违反则符合犯罪的构成要件，应承担刑事责任，受到刑事处罚。看一则经典案例。案情发生于 2013 年 4 月浙江省慈溪市的一对夫妻间。李某与汪某系夫妻关系，婚后分居两地，案发前某日，李某以感情不和为由向汪某提出离婚，被
5、汪某拒绝，汪某还向李某表示如果离婚便自杀，案发当日九时四十注刑法因果关系论李光灿、张文、龚明礼著 1987 年再版，统一书号6209.67，第 200 页分许，汪至李的租房，两人再次谈及离婚引起争吵，汪某不同意离婚并以死相逼但李某未予理会反而言语相讥。随后，汪某吞服大量的溴敌龙杀鼠剂、毒饵，杜邦万灵灭多威等药物后倒地，并出现浑身抽搐、口吐白沫等症状，李某虽在场却未采取任何措施。当日十时许，李某向朋友卢某求助，卢某赶至后，建议李某打电话报警，后李某拨打电话报警，并在现场等候处理。公安民警到达现场后立即组织抢救，但医生赶至现场，查明汪某已经死亡。经法医学鉴定，汪某系灭多威中毒死亡。基本案情如上所述
6、，那么关于此案需要思考的问题来了，首先，李某是否涉嫌犯罪？如果李某的行为不符合刑法理论中的不作为犯罪，原因是什么？如果符合，又是基于什么样的义务呢？对于上述案件案情的认定，许多人认为，婚姻法规定夫妻之间有相互救助的义务，李某未履行该义务，其妻子王某去世李某属于不作为的故意杀人，即李某有救助义务而不救助，放任汪某死亡结果发生，其主观上有追求汪某死亡的故意，因此认为李某的行为属于不作为的故意杀人。针对这种观点，笔者认为，其义务来源没有依据。虽然婚姻法规定夫妻之间有互相救助的义务，但是，李某的行为是否构成犯罪还应当受到刑法的衡量。从案例中我们知道，死者汪某系完全行为能力人，其死亡是其主动追求的结果。
7、任何法律都是一种矫正正义，其都公认，人生来要有一定承担风险的能力，即通常损失自担，人不应将命运造成的不公交给法律来弥补。而且，如果将责任归咎于李某，需要一定的因果关系，而这里所讲的因果关系，应是一种相当因果关系，用逻辑学的解释方法可以表达为，有此行为常有此结果，无此行为必无此结果。那么，李某的行为为吵架，言语刺激以及不给予救济。汪某自杀行为与李某的出言不逊之间是不构成相当因果关系的，因为并不是通常情况下夫妻吵架能够引起一方自杀，而且，汪某积郁已久，就算没有李某的言语刺激也许她也会走上自杀的道路。汪某死亡与李某不救助也没有相当因果关系的，因为即使李某没有救助，她完全可以放弃自杀，而即使李某施与救
8、济，她完全可能拒绝，或者由于毒性过强救济无效。不作为犯罪核心词汇是犯罪，不作为犯罪的犯罪来源必须是违反该义务当然的引起犯罪的义务。二、 职务或业务上要求的义务当今时代，人们都有共识，见义勇为不能够成为不作为犯罪的义务来源，但是仍有一些争议不绝于耳，那就是特定职业的人是否负有特定的见义勇为的义务。现实生活中，总能看到媒体报道，某官员路遇某案未管，某警察下班回家路上见到有人被抢劫未予制止，某医生路遇急症病人未施救治，而对于这些新闻的评论则是清一色的抨击，有人甚至认为这属于不作为犯罪。“认定职务或业务要求的义务，一要注意业务的时限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不能产
9、生义务。此外，作为义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内的事项。”通说这样认为是有一定的法理依据的，一般的，在法律上，权利与义务是相对应而存在的，在没有赋予任何权利的情况下横加较为沉重的义务显然是不公平的。无论从事何种职业，担当何种职务，都是自然人，强加一部分特定的自然人以特定的沉重的义务是不符合立法要求的，因此，将职务或业务要求的义务外延扩大是不合理也不合法的。同时，根据前面关于法律明文规定义务的分析，我们知道，成为不作为犯罪的职务或者业务要求的业务来源，是需要刑法的认可的，在不履行该义务时应当然的引起犯罪，因为职务或者业务要求的义务本质上也是属于法律明文规定的义务。 这种义务一般由法规，
10、规章制度加以规定，但又与前述法律明文规定的义务有一些差别。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈的上这种义务的违反，如值班医生负有抢救病人的义务，执勤消防员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上这种义务的违反，或者说顶多算是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备此种身份者任何时候都必须履行义务，否则构成不作为犯罪。但是，实际情况中常常存在职务或业务所要求的义务不明的情况，此时认定行为人有作为义务就有一定的困难。为避免入人于罪，对于职务或业务要求上的义务，原则上应限于有职责守则，条例等明文规定的内容，但在我国目前部
11、分部门、行业尚缺乏规范化管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务要求上的义务，不应以本单位、本行业未注刑法学高铭暄、马克昌主编，执行主编：赵秉志，北京大学出版社，2011 年 8 月第五版，2012 年 10 月第 5 次印刷，第 67 页作明确规定为借口而予以否认，应当基于行业公认加以确认。三、 法律行为引起的义务法律行为是指能够引起一定法律关系发生、变更或消灭的法律责任和后果。即指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定义务。如某甲受雇于他人做保姆就负有看护好雇主孩子的义务，若其不负责任致雇主孩子发生意外死亡，则需
12、对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。法律行为引起的义务主要指合同行为和无因管理两种情况。 法律行为，尤其是合同行为，只有引起一个积极的作为义务，即行为人通过合同行为自我创设一个积极作为的义务时，行为人才有履行的义务。一般情况下，合同一方当事人不履行合同所规定的一定义务只会产生违约的法律后果，并不会产生不作为犯罪的作为义务，只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。无因管理是指行为人本无义务，但出于自己的真实意思，而自愿承担防止结果发生的作为义务的行为。与合同行为一样，无因管理通常只负民事责任，但如果行
13、为人对无因管理义务的违反给刑法所保护的社会关系造成严重损害时，这种作为义务就可以成为不作为犯罪的作为义务来源。例如，司机路遇伤者意图救助而将其放在自己车上但去医院途中又由于其他原因将伤者丢弃路旁致其死亡，司机由此构成不作为犯罪。法律行为引起的作为义务本质上与先行行为引起的作为义务概念有所交叉，但差异巨大。四、先行行为引起的义务先行行为能够成为不作为义务来源的原因很多人认为是基于公序良俗或言道义的，也有人认为是基于对于“阻却危险发生的社会期待”，笔者认为，先行行为作为不作为犯罪义务来源的原因不应从道德层面去寻找，而应从法律的角度去考虑。先行行为作为不作为犯罪的来源之一的原因，是因为它是任何人不得
14、侵害他人法益的法律义务派生出来的，当先行行为使他人权益处于危险状态时，先行行为人就有防止危害结果发生的义务。对于不作为犯罪先行行为产生的作为义务的界定一直存在很大的争议。先行行为的作为义务源于法律的禁止规范，如果行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就产生了防止这一危险转变为事实的损害结果的义务。就不作为的故意杀人罪而言，如果行为人因其事先的行为给他人生命安全造成危险，而行为人对此具有认识，在有能力有条件采取积极措施防止他人死亡结果发生时却放任不管，就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。先行行为引起作为义务需要满足以下几个条件。（一）先行行为具有使损害结果发生的现实危险性。这种现实危险性，表明了先行行为具有使结果发生的确实性和急迫性，如果没有其他因素的介入，损害结果就会顺乎自然的发生。如果并不具有使损害结果发生的现实危险性，那么无论先行行为是一般违法行为还是犯罪行为都不会引起行为人的作为义务，更不会构成不作为的犯罪。（二）先行行为不要求在客观上具有违法性。通常情况下，一个合法
