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1、不安抗辩权与默示预期违约之比较 合同履行中的抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段。经济交易中存在很大风险。在具有先后履行顺序的双务合同中，先履行方原则上不享有同时履行抗辩权。但在合同成立以后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及先履行一方当事人债权之实现时，如仍强迫先履行一方先为履行，则该当事人可能有不能获得对待给付之风险，则必然有悖公平原则。而不安抗辩权就是法律规定的保护手段，在对方缔约后财产状况明显恶化等情形，可能危及先给付一方的债权实现时，法律赋予先给付方在对方为对待给付或提供担保之前拒绝履行的权利，避免自己履行债务之后得不到对方履行，危及自己利益的风险。默示预期违约系指
2、于合同履行期届至前，债权人有明确证据证明债务人于履行期届至时，将不能履行合同，而债务人就此不愿意提供必要担保以保证其履行。若债务人欲保留该合同关系，债权人则行使违约赔偿请求权即可；若债权人不愿保留合同关系，则可行使法定解除权，以终止该合同之权利义务关系。默示预期违约与不安抗辩权具有相同的机能，但也存在相当差异，且各有优势。笔者欲先通过对不安抗辩权与默示预期违约制度的理解再比较两者的区别。 一、不安抗辩权 根据我国合同法第六十八条的规定，不安抗辩权的具体适用条件如下： （一）合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实 首先，我国合同法第六十八条规定了后履行方出现危及其履行能力的情形：经营状况严
3、重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。 J （二）该情形导致后履行方丧失或可能丧失履行能力 并非所有的可能影响后履行方履约能力的事实都将引发不安抗辩权的适用，而是需要该事实达到一定的程度。关于后履行方履约能力应当达到何种程度，我国合同法规定以丧失或可能丧失后履行方之履约能力为限。 二、默示预期违约 默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。在默示预期违约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同
4、，可以不顾对方的毁约而等待合同履行期届至后，要求对方继续履行。如对方仍然不履行，则默示毁约已转化为实际违约，从而债权人可以采取实际违约的补救方式。 三、默示预期违约与不安抗辩权之比较 通过对默示预期违约制度的理解，可以发现其与不安抗辩权在解决双务合同中另一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上具有相同的机能。但是，两者也存在相当的差异，主要区别如下： 首先，前提条件不同。默示预期违约不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无认双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方默示预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。不安抗辩权行
5、使的条件之一是当事人的债务履行存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而不发生不安抗辩权。正是存在这个先J决条件，所以法律将行使不安抗辩权的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。 其次，适用事由不同。行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。 再次，过错是否为构成要件上不同。默示预期违约考虑了当事人的主观过错问题。在默示预期违约中，由于要以债务人不按期提供保证为要件
6、，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难以对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。 最后，法律救济不同。在默示预期违约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方违约，从而解除合同并请求损害赔偿。而不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人可以解除合同。 预期违约与不安抗辩权之比
7、较研究预期违约和不安抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制度，二者既有其共同点，又各有特色。将二者比较加以研究，有助于取长补短，完善我国立法。一、预期违约与不安抗辩权之比较（一）预期违约的含义、分类及其构成要件预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。它是英美法独有的制度。预期违约在传统英美法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。J所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。构成明示
8、预期违约，应具备如下条件：1.合同必须合法有效。如果当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”问题。2.明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。3.明示预期违约必须明确肯定地向对方提出违约的表示。明确的意思表示，表明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是含糊不清的。如果他仅仅表示缺乏支付能力、经济困难或不情愿履行，不构成明示预期违约。肯定的意思表示表明这种表示是最终的表示。4.必须表示不履行合同的主要义务。预期违约方表示不履行合同的主要义务，既可是口头的，也可以是书面的。5.明示预期违约无正当理由。这里所指的无正当理由
9、指的是预期违约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。笔者认为，一般来讲，下列理由属于正当理由：（1）债务人享有法定解除权，如债权人已构成违约等；（2）合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效；（3）债务人因合同具有显失公平、重大误解等原因而享有撤销权；（4）合同关系自始不存在或条件不成就，如一方误认为合同已成立，实际上因为双方尚未达成协议，因而不成立；（5）债务人享有抗辩权，如享有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等。需要指出的是，对于债务人能够履行，无正当理由预期明确表示拒不履行的情况，学者们一致认为属于明示预期违约的调整范围；但是对于无正当理由，但却预期明确表示履行不能的情况，是否属于明示预
10、期违约的范围，却不无争议。笔者认为，导致预期不能履行的原因很多，如果其理由是正当的，如因不可抗力、重大误解、欺诈等原因所致，那么此种预期不能履行没有正当的理由，也就是说预期违约方无免责事由，债权人的权益受到非法损害，此种预期不能履行就属于明示预期违约的范畴，以便于对债权人提供充分的法律救济。有的学者认为，预期违约须以违约方主观上有过错为其构成要件。笔者认为，这种观点是欠妥的，因为在一些合同关系中，债务人主观上虽没有过错，但仍应负违约责任，即无过错责任。所谓无过错责任是仅依债务未完全、准确得到履行这一事实，不考虑债务人实际上有无主观过错，即可责成债务人赔偿债务不履行所造成的损失的制度。所谓默示预
11、期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。一般认为，默示预期违约有以下几个构成要件：（1）合同必须合法有效。（2）一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。（3）预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。（4）一方当事人的预见必须是合理的。关于合理的标准，美国统一商法典和合同公约规定得不尽相同。 统一商法典第 2609 条规定：“有合理的理由认为对方不能正常履约”。所提出的理由是否合理“应根据商业标准来确定”。这是一条弹性比较大的条款，是美国几百年来市场
12、经济、商业交易规则以及信用制度高度发达的结果。而我国社会主义市场经济才刚刚起步，商业交易规则还没有很好确立，信用制度才刚萌芽，在此情况下，如照抄英美法“合理理由”标准，在我国J必然行不通。 公约第 71 条规定：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人可以中止履行义务；（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为。如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据；中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当
13、事人对其下义务提供充分的保证，则其必须继续履行义务。 ”笔者认为， 合同公约的规定是可行的，这是因为其规定了三个客观标准。虽然标准的判断人是债权人，难免掺杂其主观成份，但这里用了“显然”、 “严重”等限定词来限制当事人的主观成分，且如果债务人及时提供充分的履约保证，债权人仍应恢复履约，所以合同公约的规定充分考虑了对合同双方当事*益的保护，具有可操作性，是值得我们借鉴的。（5）对方没有明确表示其将来不会或不能履行。（6）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。这里所说的“保证” ，指的广义上的保证，不一定必须是物保或人保，只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证
14、，都是充分保证。一项保证是否充分应由债权人自己决定，即使他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人向债务人提出不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。履约保证应在合理的期限内以书面方式做出。对于这个合理的期限，笔者认为，由法律规定一个最长期限是比较可行的，它有助于减少纷争，促使争议尽快解决。（7）默示预期违约方主观上有过错。这一构成要件显示了默示预期违约的局限性，它把默示预期违约的构成要件与责任的构成要件混同，即默示预期违约就意味着要承担责任。它们所讲的默示预期违约的构成要件实际上是承担默示预期违约责任的
15、要件，这种落实默示预期违约责任的方法属于一步到位式的，它把两种复杂的问题搅在一起，不利于分清和说明问题，更重要的是，它把不应承担责任的情形排除出了默示预期违约的范围，这样，在一方当事人主观上无过错但在将来确实不能或不会履约的场合，另一方当事人就不能采用默示预期违约规则以求救济，这显然是不利于维护债权人利益的，因为在这种情况下，债权人只能听任对他不利的情形的发展，而不能在履行期届至前从合同关系中摆脱出来，以减轻损失，所以以主观过错为默示预期违约的构成要件是有违效益原则的。笔者认为，不应将主观过错作为默示预期违约的构成要件，对此问题的处理方法应分两步走，首先确定是否构成默示预期违约，其次才为是否构
16、成责任。判断默示预期违约所依据的只能是客观情况，即客观上是否有不能或不会履行合同的可能，至于主观上是否有过错只能涉及是否承担责任及如何承担责任的问题，这种认识有利于辩明问题，同时也合乎效益原则。（二）不安抗辩权的含义和构成要件不安抗辩权是起源于大陆法系的一项法律制度，是指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先为给付义务。不安抗辩权又称拒绝权，也有的学者称之为保证履行抗辩权。不安抗辩权属抗辩权的一种，具有从属抗辩权和一时抗辩权的性质。由于不安抗辩权可使先履行方中止履行，一旦对方提出担保，则应继续依约履行，不安抗辩权随之消灭，故其具有留置担保的性质。不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：（1）须因双务合同共负债务。在双务合同中，一方当事人的权利是另一方的义务，另一方的权利也是一方的义务，J
