合同法律操作实务与重点分析

《合同法律操作实务与重点分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法律操作实务与重点分析（44页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、合同法律操作实务与重点分析主讲人：建纬（昆明）律师事务所 洪雨泉 律师 2010.6前 言l凡事预则立，不预则废；l先小人后君子；l有约在先。授课计划l第一部分：l合同法在实务中的理解与运用l第二部分：l交流互动、现场讨论（集中）授课内容l一、合同订立、履行中的法律风险防范与 案例评析。l二、实务操作中重点问题分析（合同无效 的预防、可变更可撤销合同的形式、合同 履行中的抗辩权、合同解除等问题）。合同法概述l一、何谓合同？ l合同即协议即契约 l平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。 l二、合同法 l1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通

2、过 并实施，共23章一附则428条。 l两个重要的司法解释： l1、1999年12月29日施行最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释（一 ） l2、2009年5月13日施行最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）合同法律操作实务与重点分析 l一、“合同自由”的理解与实务应用 l合同自由原则 “相对自由”是指参加民事活动的当事人在法 律允许的范围内享有完全的自由，按照自 己的自由意思决定、缔结合同关系，为自 己设定权利或向他人承担义务，任何机关 、组织和个人不得非法干预。内涵 是合同法最重要 的基本原则l一、“合同自由”的实务理解与应用 l合同自由原则-“

3、自由权”的具体表现： l（1）订与不订的自由权； l（2）与谁订的自由权； l（3）订立合同形式的自由权；（4）合同内容约定的自由权；（5）合同变更或解除权情形、方式的自由权；（6）违约责任约定的自由权；（7）争议解决方式选择的自由权；（8）合同效力的自由权等。l一、“合同自由”的理解与实务应用 l 合同自由原则-合同自由真正能实现吗？l 限制领域： l （1）形式限制：金融机构的借款合同（合同法 197条）、租赁期六个月以上的租赁合同（215条 ）、融资租赁合同（238条）、建设工程合同（ 270条）、委托监理合同（276条）、技术开发合 同（330条）、技术转让合同（342条）、担保合 同

4、、劳动合同等。 l （2）内容合法性限制：即不违反国家法律、法 规强制性规范。如合同无效条款（52条）、无效 的免责条款（53条）等。l一、“合同自由”的理解与实务应用l 合同自由原则-合同自由真正能实现吗？l 限制领域：l（3）格式条款（合同）的限制：提示、说明义务l （ 39条、40条 合同法司法解释二6条）；l（4）争议解决方式限制：仲裁与诉讼只可选一；l二、合同订立、履行中的法律风险防范 l1、你有资格吗？ 合同的主体资格及资信审查 l 案例：租赁合同（产权人） l 案例：违规非法拆迁案（资质）对法人的资格审查: （1）是否依法成立；（2）有没有必要的财产或经费； （3）是否有自己的名

5、称、组织结构和场所； （4）是否能独立承担民事责任。分支机构、办事处等订约资质：一、登记并取 得营业执照 ；二、是否在授权范围内。 判断方法：一个经济组织是否具有法人资格， 主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的 企业法人营业执照、组织机构代码证。l、合同订立、履行中的法律风险防范l对营业执照如何审查：根据原件判断对方 的经营期限、经营范围、是否年检等信息 。l对资质等级的判断：审查其资质证书，确 定其是否合法、有效并在合法的范围之内 。l如合同由一方提供专业服务，应审查其提 供专业服务的人员是否具备相应的资格（ 如：拆迁）。l二、合同订立、履行中的法律风险防范 l1、你有资格吗？ 合同的

6、主体资格及资信审查 l对自然人个人的资格审查：（1）身份证件的审核是关键； l （2）确定其是否具有相应的民事行为能力； l （3）如果该自然人所签合同是依法不能独立 订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人 的追认。 l案例：11岁小孩购买价值为1.5万元的高档笔记本 电脑，该购买行为是否有效？ l案例：11岁小孩获赠了价高笔记本电脑，还行为 是否有效？（纯获利益合同）l二、合同订立、履行中的法律风险防范 l1、你有资格吗？ 合同的主体资格及资信审查 l 对保证人的资格审查：（1）作为保证人必须具有民事行为能力； l （2）保证人必须具有代为清偿主债务的能力 ； l （3）保证人还必须符合

7、以下规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院 批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转 贷的除外； l 二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体不得作为保证人； l 三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、 职能部门不得作为保证人 。l二、合同订立、履行中的法律风险防范 l1、你有资格吗？ 合同的主体资格及资信审查 l 对代订立合同的代理人的资格审查所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被 代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的 法律后果由被代理人承担。 l 注意： l （1）审查代理身份和代理资格即是否有被代理 人签发的授权委托书； l （2）审查其代理行为是否

8、超越了授权范围； l （3）审查其代理权是否超出了代理权限。对于特殊行业：从事一些重要的生产资料或 特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取 得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这 种情况下，审查合同主体资格合法性的时候，还 应要求对方出示相应的证明。 l二、合同订立、履行中的法律风险防范 l2、合同形式合法吗？书面形式、口头形式和其他形式 。 l 注意法定必须采用书面形式订立的合同 ： l 法律、行政法规规定采用书面形式的 ，应当采用书面形式。例如合同法、 担保法规定：融资租赁合同、建设工 程合同、技术开发合同和技术转让合同及 借款合同（自然人借款另有约定的除外） 保证合同、抵押合同、

9、质押合同等，定金 应以书面形式约定。如果当事人约定采用 书面形式订立合同，也应当采用书面形式 。 l二、合同订立、履行中的法律风险防范l2、合同形式合法吗？l实务中“行为推定”也可视为订立合同：l （1） 如果法定或约定采用书面形式的 ，当事人未采取书面形式但一方已经履行 主要义务，对方接受的，该合同成立。l （2）没有书面或口头订立合同的，从双 方从事的民事行为推定有订约意愿的，视 为以其他形式订立合同。l 案例：超市自助寄存财物丢失纠纷案l二、合同订立、履行中的法律风险防范l3、内容合法吗？（后面详解）l （1）重点审查合同中的约定是否与法律 强制性规范冲突；l （2）审查合同中所用的法律

10、术语、技术 术语是否规范；l （3）审查合同名称与合同内容是否一致 ，特别是有名合同的名称与合同内容是否 存在冲突。l二、合同订立、履行中的法律风险防范 l4、程序合法吗？ l（1）审查是否需要经过有关机关批准或登记或备 案，审查是否履行了上述手续（如：土地）； （2）如合同中约定经公证合同方能生效，应审查 合同是否经公证机关公证； （3）如果合同附有生效期限，应审查期限是否届 至； （4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是 否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的 ，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的 ，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担 保的，应按合同中约定的质物交付时间

11、，审查当 事人是否履行了质物交付的约定。l二、合同订立、履行中的法律风险防范l4、程序合法吗？l（5）谁签字有效？l 审查合同双方当事人是否在合同上签 字或盖章。签名或印章上的企业名称是否 和当事人姓名或者名称一致；签字人是否 是企业法定代表人或其授权代表；l （6）签字盖章的方式是否符合法律规定或 合同的约定等等。5、签订合同时需要注意的三个内在问题？l（1）注意合同的目的性 l 目的 真实意思 合同性质l准确名称 规划权利义务 违约责任 l 确保合同有效性 l （2）注意合同的有效性 l 特别注意民法通则第58条、合同法 第52条规定。特别注意相关法律、法规 和司法解释中强制性和禁止性规定

12、。注意 合同主体、内容、形式、程序是否合法。5、签订合同时需要注意的三个内在问题？特别提示： 一、合同个别条款无效并不导致整个合同 无效；整个合同无效并不导致合同约定的 仲裁或诉讼条款无效。 二、当合同个别条款无效时，只需修改该 个别条款；当整个合同无效时，就应当考 虑重新起草一份新的合同。5、签订合同时需要注意的三个内在问题？l（3）注意合同条款的实用性和明确性 l 根据行业性质、产品特征、对方当事人情 况等，注意合同中是否具备避免争议或明 确权利义务的适用性条款，特别注意合同 中的权利义务是否明确，以避免企业因权 利义务不明丧失权益或导致损失。主要注 意以下内容： l交易内容是否明确、具体

13、、可识别； l附件内容是否明确、是否与合同正文冲突 ，如有冲突是否有解释顺序； 5、签订合同时需要注意的三个内在问题？l（3）注意合同条款的实用性和明确性l交易的程序是否明确，具体且定有时限、 责任方；l权利义务及违约是否具备可识别性；l是否根据违约特点设定界定责任的条款。5、签订合同时需要注意的三个内在问题？l（3）注意合同条款的实用性和明确性 l案例：张三和李四口头约定，由李四向张三借款 5万元。后来，李四归还了部分借款，张三为李四 出具了一张凭据“还欠款1万元”。后来，李四迟迟 不还款，张三诉至法院要求李四归还余款4万元。 l 两种理解：一、张三为李四出具的是一张收条 ，其真实意思是，实

14、际收到李四已归还的欠款1万 元，李四仍欠款4万元；这里的“还”读“HUAN”; l 二、张三出具的条子是一张证明，它表明张三 和李四之间现存的欠款标的额。这里的“还”应当 度为“HUAI”，意思为，李四还有1万元未归还， 故应判令李四归还张三1万元。 l 用词不严谨，麻烦惹不断、空子被人钻！6、签订合同时需要注意的三个主要外在问题l（1）注意合同的平衡性； l 合同双方权利义务要相对平衡 l（2）注意合同的可操作性； l “实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成 交易和实现利益均衡的具体保证。” l 尽量详尽违约责任、赔偿责任的承担。忌讳 在合同中使用形容词如“巨大的”、“优良的”、“好 的

15、”、“合理的”等等，避免使用模棱两可的词语如 “大约”、“相当”、也不要使用泛指词语如“一切” 、“全部”（如必须用该字眼，就应写下“包括单不 限于”）。简称必须由解释，容易产生误解和 歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不 可轻视。（如：“百度广告-百度更懂中文”）6、签订合同时需要注意的三个主要外在问题l（3）注意合同结构的合理性 l合同结构：由首部、内容、结尾三部分组成。 l首部：一般包括标题、合同编号、合同当事人名 称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、 电子邮箱、开户行、账号等； l内容：一般包括签订合同的依据和目的（常见的“ 鉴于条款”）、标的物、数量和质量、价款、履行

16、方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、 不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权 利义务转让、合同变更和解除、未尽事宜、和生效 方式、合同正副本份数、保存、附件等； l结尾：一般包括签约单位盖章及签约代表签字、 签约时间、签约地点等。l7、合同成立后合同就一定生效吗？l案例：200万定金合同案、房屋租赁合同案l8、格式合同-是一把“双刃剑”l 订立格式合同时对免除或限制责任条款注意：l （1）履行提示注意义务；l 实务操作：采取引人注意的文字、符号、特殊 字体标识等。l （2）履行说明义务。l 后果：l对方当事人可以向法院申请撤销该格式条款；l提供格式条款方承担举证责任。l9、合同约定的签订地与实