领导干部与法律思维_陈凯

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1、领导干部与法律思维陈凯在正式讲课前，先请大家运 用法律思维思考两个问题：1、我国制定刑法的目 的是什么？2、前北京市副市长王宝森 是什么样的人？一、法律思维的含义所谓法律思维又叫法律思 维方式，是指在决策过程中按 照法律的规定、原理和精神， 思考、分析、解决社会问题的 习惯与取向，它是一种思考模 式或叫思维方式。决策实质是在社会生活领域 选择一个行动方案。决策有公共 决策和私人决策之分。公共决策 是利用公共权利，来选择一个解 决社会问题的方案。最典型的公 共决策的思维方式有四种，政治 思维、经济思维、道德思维和法 律思维。政治思维最大的特点是强调政治 上的利弊权衡的因素，政治家考虑的 是利弊。

2、正确的理论，不一定采纳， 一切以条件是否具备，时机是否成熟 为转移。错误的东西，错了几十年上 百年，在条件不具备时机不成熟也不 能冒然宣布与它决裂。不同政治家的 区别在于判断利弊的标准不同。经济思维也是一种在公共决 策中常用方式。以成本和收益的 比较作为核心因素来考虑。第三种思维方式是道德思 维。选择用道德思维方式解决 问题，首先考虑道德上的善恶 评价。第四种思维方式是法律思 维，采用法律思维，合法性成 为首先要考虑的问题。法律思维就是合法性思考，以合 法性为前提。所谓基准性思维，就是以法律思 维为前提，以合法性思考为前提，在 合法性允许的范围内，去追求最大的 最佳的政治、经济、道德效果。法律

3、 思维有四条基本规则，第一种是合法 性规则。第二种是程序公正规则。第 三，形式合理规则。第四，普遍正义 规则。二、现阶段领导干部法律思维的 状况总体评价归为两点，一是改革 开放以来，各级领导干部的法律思 维能力有了明显提高；二是我国历 史上缺少民主法制传统，加上人治 的影响根深蒂固，一些领导干部的 法律思维仍然比较薄弱，甚至给我 们的事业造成了一定的危害。1、各级领导干部的法律思 维能力有了明显提高，可以从以 下三个方面来看：第一，通过总结建国以来正反 两方面的经验教训特别是从“文化 大革命”的经历中吸取了沉痛教训 ，对法治的重要性和必要性有了较 高的认识。第二，随着改革开放的日益深 化和社会

4、主义市场经济的蓬勃发展 ，了解法律、学习法律的主动性、 积极性有了较大的提高。市场经济就是法治经济。法律 在社会生活中的地位越来越高，作 用越来越大。许多领导干部深切感 到自身法律知识的匮乏，主动学习 法律知识，训练依法办事的能力， 以适应工作需要。第三，在立法快速发展的形势 下，从法律角度分析问题、解决问 题，指导工作的自觉性有所增强。2、在充分肯定各级领导干部 的法律思维能力有了明显增强的同 时，也应当清醒地看到，一些领导 干部的法治意识还比较淡薄，甚至 给我们的事业造成了一定的危害。 在实践上，突出表现在四个方面：第一，有的领导干部法治思维 还没有牢固树立，“权大于法”的人 治思维仍在起

5、作用。典型的权大于法的案例是现 代文字狱的十大冤案。（1）福建莆田 “诽谤领导” 冤案1996年7月份，至今不纠正 不平反。（2）安徽五河“诽谤领导”冤 案2006年5月至今不纠正不平反。（3）重庆彭水 “诽谤领导”冤 案“彭水诗案”2006年9月11日，结果以涉 案领导不降反升的惊人结局“尘埃 落定”。（4）山东高唐“诽谤领导”冤 案“高唐网案”2007年1月1日（5）山西稷山“诽谤领导”冤 案“稷山文案”2007年5月17日至今不纠正不平反。（6）河南孟州“诽谤领导”冤 案“孟州书案”2007年6月28日的南方周 末曝光了孟州“书祸”案，至今不 纠正不平反。（7）山东济南“红钻诽谤”冤 案

6、2007年7月18日至今不纠正不平反。（8）海南儋州“诽谤领导”冤 案“儋州歌案”2007年7月27日至今不纠正不平反。（9）陕西志丹“诽谤领导”冤 案“志丹短信案”2007年10中旬至今不纠正不平反。（10）辽宁西丰“诽谤领导”冤案“短 信诽谤案”2007年12月28日，西丰县法院一审认定 ：被告人赵俊苹为泄愤伙同他人捏造事实诽谤 他人，情节严重，危害社会秩序的行为，已构 成诽谤罪。公诉机关指控的罪名成立，应予处 罚，在诽谤罪中系共同犯罪。此前西丰县商人 赵俊苹因对该县的拆迁补偿决定不满，并在得 知自己被无辜通缉后，根据西丰市井留言编了 一条短信发给西丰县的部分领导干部，其中映 射该县县委书

7、记张志国。2008年1月4日下午5时左右 ，因报道赵俊苹一案，法人杂 志记者朱文娜，被专程来京的西丰 县公安局数名警察调查，称朱文娜 因“诽谤罪”已经立案，有立案通 知及拘传证。县委书记进京 抓人！人称“短信诽谤案”。辽宁西丰“诽谤领导”案，是一 条短信引发两起诽谤案，举国惊震 。网友评论：绝对的狂妄、绝对的 愚昧。宪法第三十五条明文规 定：“中华人民共和国公民有言论 自由”。宪法第三十七条：中华 人民共和国公民的人身自由不受 侵犯。任何公民，非经人民检察 院批准或者决定或者人民法院决 定，并由公安机关执行，不受逮 捕。禁止非法拘禁和以其他方法 非法剥夺或者限制公民的人身自 由，禁止非法搜查公

8、民的身体。宪法第四十一条：中华人 民共和国公民对于任何国家机关和 国家工作人员，有提出批评和建议 的权利；对于任何国家机关和国家 工作人员的违法失职行为，有向有 关国家机关提出申诉、控告或者检 举的权利，但是不得捏造或者歪曲 事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者 检举，有关国家机关必须查清事 实，负责处理。任何人不得压制 和打击报复。十大因言获罪案件的共同点：1）、都是因言获罪。2）、都公然地践踏了宪法。3）、主角多是县、市委书记或党 政一把手。4）、大多数没有平反昭雪。5）、多数以诽谤罪起诉。 6）、县委书记都动用了当地公、 检、法部门和媒体。到底是县委书记及当地公、检 、法部门法律知

9、识欠缺，还是法律 思维欠缺，当然是后者。十大冤案，堂堂正正的中华 人民共和国宪法，竟然不敌县市 委书记手中的权力。“宪法不如县 官大”。第二，有的领导干部还没有 养成法律思维方式，严肃执法、 依法办事的自觉性不高。第三，有的领导干部法律知识 欠缺，在经济活动中不按法律、规 章办事或草率行事，给国家和集体 造成巨大的经济损失。第四，个别领导干部置法律 于不顾，以身试法，走上违法犯 罪的道路。最高人民检察院的数据显示，2003 年1月至2006年8月，检察机关共查处贪 污贿赂犯罪67505人，平均每月有近 1600各官员因腐败受到刑事惩处。2003 年各级纪检监察机关给予党纪政纪处分17 万多人，

10、其中省部级干部16人。2005人 ，11万多名党员因贪污贿赂受到党籍处分 。2006年，9万多人受到党纪处分，占党 员总数1.4。根本原因是世界观、人生 观的蜕变，但是一些人法律思维淡薄，也 是一个重要原因。3、领导干部的法律思维能力 状况有其特殊的背景，既与建国时 后的历史发展状况有关，又与领导 干部的专业背景有关。第一，从建国初期到“文革”结 束近三十年，是主要依靠政策办事 时期。严峻形势不允许通过严密的 法律程序制定详细的法律规范来指 导行动。1949年初至1954年“五四宪 法”颁布前的建国初期我国共立法 83件。比如，在“三反“、 “五反“运 动中，对贪污案件的处理，主要 依据是毛主

11、席对李富春同志提出 的关于对个人贪污1亿元(合现在1 万元)以上者为“大老虎“等6条政 策界限的批示和中共中央对中小 贪污分子处分问题的指示。1955年初至1966年6月“文 化大革命”爆发前的十年共立法 294件。从50年代后期到“文化大革 命”时期，几乎完全依靠政策来治 理国家。第二，从“文革”结束特别是十一届三中全 会到十五大召开前，是既依靠政策又依靠法律 治国的时期。党和国家的工作重心转向经济建 设，确立了以经济建设为中心，坚持四项基本 原则，坚持改革开放的基本路线。经济体制逐 步从计划经济向社会主义市场经济转变，政治 体制积极而又稳妥地朝着社会主义民主政治方 向改革。市场经济必然是也

12、必须是法治经济， 民主政治必然是也必须是法治政治，法律在社 会经济生活和政治生活中的作用越来越大，相 应地治理国家也从主要依靠政策过渡到既依靠 政策又依靠法律。第三，党的十五大以来进入了主 要依靠法律办事的新的发展阶段。法 制建设取得了巨大的成效，在经济、 政治和社会生活的各个领域，基本上 做到了有法可依。这就为实行依法治 国的基本方略，建设社会主义法治国 家奠定了深厚的立法基础。执法、司 法和守法严重滞后，反差十分明显。 现在中国法制建设的主要问题是有法 不依。4、与历史发展状况再适应中 国领导干部专业背景经历的四次演 变。在西方发达国家的政治系统中， 法律专业背景出身的政治家往往占据 了大

13、多数。据统计，美国战后65%以 上的总统和国会议员都具备法律专业 背景，而且这种趋势目前还在加速。 法律人从政，多年的法律思维有助于 他们更多地考虑社会的公平、正义、 人权，考虑防范公权力的滥用与保障 公民的权利。1949年以来，中国高层领 导学历背景变化有规律可循。经历了“军事工科经 济”的三次演变，将很可能会经历“ 军事工科经济法律” 四个阶段的演变。国家副主席习近平是法学博 士学位，国务院副总理李克强则 有法学学士和经济学博士背景， 政治局委员、书记处书记、中组 部长李源潮是法学博士。它标志 着我们国家向“法治国”迈进。法学教育背景的人担当领导 人特别是高层领导人，最大的好 处在于，这些

14、人懂得制度的重要 性，而在中国当前向“法治国”迈 进的过程中，如何建立和完善制 度，恰恰是最重要的事情。三、领导干部必须具备的与其地 位相适应的法律思维不同的社会角色有不同的思维方 式。例如：律师和检察官的思维重点 刚好相反，法官和检察官、律师的思 维也不同。领导干部不仅仅是党务政务工作 者，是而且必须是国家法律工作者， 领导干部在其法律地位上的双重身份 必然要求其树立与依法治国和建设社 会主义政治文明要求相符的，以及与 其自身所处法律地位相称的法律思维 。法律思维是法律意识的核心内容 。法律意识有时也称为法律观念，通 常是指人们关于法律和法律现象的思 想观点、知识和心理的总称。法律意 识有两

15、个层次：一是感性阶段的法律 知识，是对法律现象初步的直观感受 和心理体验，往往是自发产生的；二 是理性阶段的法律思维，是对法律现 象深入的系统化的理解和认识。每个人都有一定的法律意识， 但有高低强弱之分。有法律知识不 等于有法律意识，有法律意识不等 于有法律思维，法律思维方式的养 成是非常困难的，一个法律人的思 维方式的养成需要长时间的法律培 训和教育。德国耶林教授著名的演讲 为权利而斗争。勒利 达维教授当代世界主 要法律体系。领导干部主要应具备的就是 现代法治思维。因为现代法治思 维是法律意识中最重要，也是最 核心的思想观念。（一）领导干部应树立与人 治相对立的现代法治思维（二）领导干部要牢

16、固树立 依法行政的思维现代法治的核心是依法办 事，表现为依法行政。（三）领导干部应当善于运 用法律思维有效降低社会运行成 本一些领导干部往往有一种错误 的认识，即依法办事往往程序繁琐 ，成本较高，远不如行政命令的直 接快捷和低成本。（四）领导干部应确立程序 公正优先于实体公正的法律思维目前关于程序公正于实体公 正的关系国内有三种观点：第一 种观点叫实体公正优先说。第二 种观点就是程序公正优先说。第 三种观点，叫并重说，即实体公 正和程序公正并重。前面请大家思考的两个问题 ，有答案如下：我国制定刑法的目的是 为了惩罚犯罪、保护人民。王宝森是一个贪污受贿的罪 犯。刑法的犯罪构成是对法官的 约束，犯罪构成要件不符合就无 罪，“法无明文规定不为罪” 罪刑法定原则。刑法是约束国家 定罪量刑权力的。德国著名刑法学家李斯特有 一句格言。“刑法是犯罪人的大宪 章。”它是专门给犯罪的人提供保 护的一个宪章。刑法从定罪的条 件，犯罪构成的要件和量刑的幅 度这三个方面来约束国家权力， 防止定罪的滥