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1、全国自考国际私法全书重点整理归纳 第一讲：序论第一讲：序论 涉外民事关系：涉外：主体涉外；客体涉外；内容涉外（一个或者多个因素涉外）民事关系：广义的民事关系，指民商事关系 外：法域（一国内具有独立法律制度的地区） 法律冲突：产生原因：涉外民事关系；各国立法差异；司法权独立；内外国法律平等冲突：法律域内域外效力的冲突类型：区际法律冲突（一国内部，不同法域冲突）人际法律冲突（一国内，不同宗教，种族，阶级的人的法律冲突）时际法律冲突（新法旧法冲突；动态冲突）解决的历史发展：本国冲突法解决统一冲突法解决统一实体法解决 国际私法名称 国际私法范围：英美法系：管辖权冲突规范判决承认执行住所法国：管辖权冲突
2、规范国籍住所德国：冲突规范我国：冲突规范外国人民事法律地位统一实体法国际民事诉讼程序国际商事仲裁 国际私法定义：以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包 括外国人民事法律地位规范，统一实体规范，国际民事诉讼和仲裁程序规范。 ， 国际私法渊源国内立法：最主要渊源，包括外国人民事法律地位规范；冲突规范；国际民商事程序规范国内判例：在不同国家作用不同：英美法系：为渊源；大陆法系和我国：不承认国际私法要高度重视判例的重要性并恰当运用：以弥补成文法的不足；为了直接援用判例；为了 发展国际私法 国际条约：条约范围：统一实体法，统一冲突法，统一程序法条约适用：直接适
3、用，优先适用 国际惯例：条件：作为通则并经接受为法律性质：国际强行法：豁免权；国民待遇，公共秩序保留；承认法律域外效力等任意法：国际贸易惯例：须经当事人同意采用我国：国际惯例为补缺作用 国际私法原则何一般法律：不是普遍认可，取决于国家法律或者条约是否有明确授权我国不承认其为国际私法渊源 国际私法基本原则主权原则：是国际公法原则在国际私法领域的运用，因为国际私法调整的也是跨国关系要求：尊重国家主权，贯彻独立自主方针体现：立法独立；管辖权独立；意义：是国际私法的基本原则，也是国际私法赖以存在和发展的继承 平等互利原则：运用：对国家而言，要承认外国人平等地位，承认内外国法律平等对当事人而言：从事民事
4、活动要建立平等互利关系意义：对等保护在外国的本国人 国际协调和合作原则：其成为国际私法原则是全球化发展的需要采用该原则要兼顾中国基本制度和国际普遍时间 保护弱方当事人合法权益：体现了形式平等向实质平等的推进体现为：法律选择中适用对弱者一方有利的法律 国际私法历史立法史国内立法史：唐朝永徽律：冲突法方面最早的成文法规范1756 年巴伐利亚法典：欧洲最早再国内法中规定冲突规则1804 年法国民法典：提出了国籍国法；运用单边冲突规范；分散立法模式立法模式变化： 分散立法专篇专章单行立法法典化国内立法新发展：调整范围扩大化，规定详细化（民事商事）法律选择灵活化（双方冲突规范，选择性冲突规范，最密切联系
5、原则）法典结构合理化（总则，分则，管辖权法律适用判决承认执行）国际立法史国际私法统一化运动：海牙国际私法会议统一化运动特点：运动终点转移：民事商事领域程序：诉讼，仲裁，ADR运动方向转移：区域性全球性运动趋势趋同化：法系之间的冲突得到缓和（如本国法和住所地法的调和。继承同 一制和分割制的调和，程序问题的调和等） 学说史意大利：巴托鲁斯：法则区别说：观点： 解释法律的域内域外效力冲突；区分人法和物法；语法分析法意义：开创了国际私法；提出了属人主义路线；提出重要冲突规范 法国：杜摩兰：意思自治原则；主张扩大人法，缩小物法达让特莱：推崇属地原则；人法是物法的例外；混合法则也具有属地性 荷兰：胡伯：国
6、际礼让说：胡伯三原则：法律属地原则；何为主权者的臣民；礼让原则意义：将国际私法纳入国家主义的轨道；在国家主权和国际利益基础上考虑国际 私法问题； 影响后来的既得权理论德国：萨维尼：法律关系本座说理论：内外国法律平等；法律关系依其本性决定本座所在地；意义：方法论上的突破：法则区别说本座说；推动欧洲冲突法的法典化和趋同化使国际私法回到国际主义的轨道 英国：戴西：既得权 理论：管辖权原则；既得权原则；公共秩序保留原则；既得权性质判断；意思自治 缺陷：自相矛盾 美国：库克：本地法：凯弗斯：规则选择（结果选择） 当代国际私法的新发展：范围扩大，内容丰富：民事商事，程序分支学科形成趋同化趋势不断加强深化对
7、传统冲突法及学说的改造：（灵活开放性冲突规范；多元连结点；区分同类法律 关系，区分法律关系的不同方面；引入利益导向，统一实体法）国内法典日益增多 中国国际私法发展立法不足：立法形式没有改变：仍然是分散立法立法规定欠缺科学性和可操作性没有调动理论学者的力量 理论研究工作的成就：积极投入立法；投入司法实践和法律咨询；论文著作增加；投入学科创新；退出示范法 理论：国际私法趋同化和国际民商新秩序理论 趋同化本性是趋向一致的走时，体现为统一冲突法和统一实体法趋同化理论出现有历史基础：全球一体化要求建立新的民商秩序国际私法自身的重大变化：性质转变（加强了国际性） ；功能转变（转为推动国际私法的合作） ；
8、范围扩大（包括统一冲突法，统一程序法，统一实体法） ；基本制度发生变化示范法特点：法典模式；内容全面；指导思想超前；冲突规范和法律选择冲突规范：概念特点：间接规范；特殊法律适用规范；特殊结构（范围准据法）类型：单边冲突规范（一个连结点，外国或内国）双方冲突规范（一个连结点，内外国平等）重叠性冲突规范（两个以上连结点，同时适用）选择性冲突规范（两个以上连结点，选择适用）单边和双边冲突规范的区别：1 双2 单；2 单1 双国家在冲突法立法中，回根据不同需要采用不同类型的冲突规范地位：是不可取代的解决涉外纠纷的方法，理由是统一实体法存在着以下问题：适用范围优先；缔约 国有限；实体法具有任意性。局限性
9、：缺乏确定性和可预见性；法律选择难度大比较复杂 准据法表述公式：属人法：连结点：国籍，住所，惯常居所（本国法和住所地国法的对立）解决问题：人的身份，能力，婚姻，亲属和继承物之所在地法：连结点：物之所在地 解决问题：物权，尤其是不动产物权法律冲突行为地法：合同缔结地：合同方式，内容有效性合同履行地：合同履行的法律问题侵权行为地：侵权行为的法律问题婚姻缔结地：婚姻形式要件立遗嘱地：遗嘱方式法律问题法院地法：程序问题；冲突规范问题；部分实体法问题旗国法：船舶，航空器纠纷当事人合意选择法律：合同，侵权，婚姻，继承最密切联系地国法： 连结点：法律意义：形式上的纽带和实质上的桥梁选择：和国际民商事关系的发
10、展有关（ 以属人法为例，其连结点经历了：住所地法本国法住所地法惯常居所）软化处理：体现：单边双边；一个连结点多个连结点；硬性弹性应对互联网：互联网对属地和属人连结点的挑战对属地连结点：网络无边界；网上地点难以确定对属人连结点：网络开放性导致国籍和住所和网络的关系相当松散 法律选择方法依法律性质决定法律选择：来自巴托鲁斯的法则区别说，体现为公法和私法，强行法和任意法；属人法和属 地法的区分 依法律关系的性质决定法律选择：来自萨维尼的法律关系本座说，体现为法律关系重心说，最密切联系说等 依最密切联系原则决定法律选择：对萨维尼理论的吸收；被广泛适用，必须减少其中法官的任意性 依利益分析或利益导向决定
11、法律选择：来自柯里政府利益分析：体现为追求更合理公正判决 依案件应取得的结果决定法律选择：来自凯弗斯的结果选择说 依判决的利于承认和执行决定法律选择 依当事人的意思自治决定法律选择：来自杜摩兰的意思自治说第二讲第二讲 冲突规范运用中的问题冲突规范运用中的问题 识别冲突规范的冲突：连结点不同；连结点的解释不同；范围定性或者归类不同（隐性冲突）识别概念产生原因：同一事实不同性质；统一概念不同理解；统一内容不同不明；一国特有概念识别依据：法院地法说；赞同理由：冲突规范是国内法；法官熟悉国内法；在识别解决之前，外国法尚未确 定反对理由：扩大法院地法的适用；有些概念一国独有，不能根据法院地法进行识别新法
12、院地法说：根据法院地的实体法和冲突法进行解决准据法说：反对理由：识别产生于准据法确定之前，没有识别不可能有准据法；既然已经确定了 准据法，就无须再进行识别分析法学和比较法学：反对理由：理想化不显示：不可能收集各方法律进行比较，也不可能形成所 谓一般法律原则或共同认识个案识别说：反对理由：使识别标准处于不稳定功能识别说： 反致形式：反致 ；转致 ；间接反致 ；英国：双重反致 法国福果案 反致产生原因：总括指引；连结点不同；致送关系产生 理论分歧：反对反致：违背冲突法宗旨；有损内国立法权；于实际不便；导致恶性循环赞成意见：维护外国法律完整性；扩大内国法适用；有利于判决一致；可得到更合理判决 立法中
13、的反致制度：有条件，有限制接受反致 反致的发展趋势：符合判决一致和个案公正的价值目标； 作为一种辅助性调解措施（适用范围有限；受灵活性规则排斥；受统一化运动弱化） 中国立法：合同领域不接受反致，其他领域是否接受没有明确 先决问题：构成要件：主要问题应适用外国法；先决问题相对独立；依主要问题准据法所属国的冲突规则和依法院地国 的冲突规则，对先决问题会选择不同国家的法律解决办法：依主要问题准据法所属国的冲突规则依法院地国的冲突规则个案分析 区际法律冲突解决方法： 区际冲突法（统一区际冲突法；各自区际冲突法；类推适用国际私法；直接适用国际私法） 统一实体法（全国统一实体法；部分法域统一实体法；特定领
14、域统一实体法；审判规则；扩大适用一个法域的 实体法） 中国区际法律冲突：目前：类推适用各法院各自的国际私法或区际私法 多法域国家当事人本国法确定方法：以住所地法代替本国法适用借助区际私法解决，无区际私法时，适用最密切联系原则借助国际私法解决以首都所在地法律作为准据法 人际法律冲突的解决：根据该外国人际私法，若无，借助最密切联系法 时际法律冲突情况： 冲突规则改变：连结点改变；时间因素改变；连结点和时间因素都改变；新法加以明确事实上的连结点改变（动态冲突）：可变主义和不可变主义准据法改变：新法加以明确 法律规避：构成要件：主观故意；规避强行法；改变连结点；结果既遂性质：是独立于公共秩序保留还是属
15、于公共秩序的一部分效力：有效论：理由：连结点的改变是冲突规范所允许的无效论：欺诈使一切归于无效，逃避强行法规避本国法无效；规避本国法和外国法都无效中国立法：规避我国强制性或禁止性法律的行为，不发生适用外国法的效力 外国法的查明 查明方法：当事人举证；法官举证查明；法官负主要责任，当事人负协助义务 外国法不能查明的法律适用：直接适用内国法；推定内外国法相同；驳回诉讼；适用和外国法相似的法律；适 用一般法理；辅助连结点（再次进行法律选择）外国法解释：同一性原则：遵循外国法院解释该外国法时所遵守的解释原则 外国法的错误适用：适用冲突法错误：可以上诉适用准据法错误：有争议，有的国家允许上诉，有的不允许
16、上诉 我国做法： 公共秩序保留：作用：排除外国法适用；直接适用内国法理论：萨维尼，孟西尼，布鲁歇（国际公共秩序和国内公共秩序）主观论：强调外国法本身的规定 客观论 ：强调外国法适用的结果 立法方式：间接立法方式；直接立法方式；合并立法方式 排除外国法后的法律适用：法院地法：直接适用法院地法或者有限制适用法院地法分割法：适用该外国法中的其他规定拒绝审判 运用该制度应主义问题：公共秩序是弹性条款：灵活性（无统一解释）必须不得滥用（采用客观论；区分国际和国内公共秩序；排 除外国法后不一概代为法院地法）区分国际公共秩序和国内公共秩序区分公共秩序和国家主权行为，外国公法的适用（公法本身无域外效力）公共秩序能否排除条约适用：根据条约规定，若无此规定，一般也允许适用公共秩序外国公共秩序是否保护：一般不考虑，但转致情况例外 中国立法：以本法适用外国法或者国际惯例时，不得违背中国的社会公共利益第三讲第三讲 外国人民事法律地位外国人民事法律地位国民待遇：意义：内外国人地位平等特点：互惠；同等非同样待遇；立法形式为
