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1、加强风险防范意识 规范劳动合同管理-用人单位如何正确适用劳动合同法劳动争议调解仲裁法孟庆强 康桥律师事务所 联系电话：13065046449 EMAIL:劳动法和劳动合同法的关系 劳动法是基本法（母法），劳动合同法是 子法。工资法已列入立法规划。 普通法与特别法。特别法有特别规定的， 适用特别法；特别法没有规定的，适用普 通法。 立法机构均是全国人大常委会。 立法原则：体制性和技术性的可以突破， 原则不能突破。劳动合同法的立法宗旨 劳动合同法第1条： 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双 方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定 的劳动关系，制定本法。 劳动法第1条 ：为了
2、保护劳动者的合法权益，调整劳动关系， 建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会 进步，根据宪法，制定本法。 合同法第1条 为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济 秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 “单保”的含义：偏重保护劳动者（向保护劳动者倾斜），即保护劳 动者的力度大于保护用人单位的力度。 “双保”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单 位给予同等力度的保护。 偏重保护劳动者的原因：在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对 弱者。对比劳动法，劳动合同法有哪些重大突破或 新规定 劳动合同法扩大了劳动合同的适用范围 明确劳动关系的建立标志是用工之日 明确
3、了劳动合同的签订时间、形式及不签订的惩罚措施 对试用期的期限和工资标准作了明确具体的规定 在签订无固定期限劳动合同上对用人单位提出更高要求 限制用人单位与劳动者约定违约责任 竞业禁止条款 规范劳务派遣用工 劳动合同的解除（扩大用人单位裁员的范围） 经济补偿金劳动合同法扩大了劳动合同的适 用范围 一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民 办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行 、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适 用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。 二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国
4、务 院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关 规定执行。 三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动 关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合 同，依照本法执行。 明确了劳动关系建立的标志 用人单位用工之日即建立劳动关系 旧劳动法以劳动合同的订立为标准 用人单位用工应当建立职工名册备查，便 于劳动关系的确认。劳动合同订立的时间、形式 劳动合同订立的时间：自用工之日起一个月内 劳动合同订立的形式：必须是书面形式，包括变 更劳动合同 非全日制用工可以不签订劳动合同明确了不签订劳动合同的处罚措施 第八十二条：用人单位自用工之日起超过 一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动
5、合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工 资。用人单位违反本法规定不与劳动者订 立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支 付二倍的工资。 增加了劳动合同的必备条款劳动劳动 合同法第17条劳动劳动 法第19条用人单单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责负责 人 劳动劳动 者的姓名、住址和居民身份证证或者其他有效身份证证件号 码码 劳动劳动 合同期限劳动劳动 合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间时间 和休息休假；劳动报劳动报 酬劳动报劳动报 酬社会保险险劳动劳动 保护护、劳动劳动 条件和职业职业 危害防护护劳动劳动 保护护和劳动劳动 条件法律、法规规规规 定应
6、应当纳纳入劳动劳动 合同的其他事项项劳动纪劳动纪 律劳动劳动 合同终终止的条件违违反劳动劳动 合同的责责任细化了试用期的期限和工资标准劳动合同期限最长试用期三个月以上不满一年一个月一年以上不满三年两个月三年以上; 无固定期限六个月试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定 工资的80%在签订无固定期限劳动合同上对用人单 位提出更高要求 明确应该签订无固定期限的三种条件 超过一年不签订劳动合同视为无固定期限劳动合同 明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任对劳动合同约定的违约金进行了限制 两种情况下可以约定违约金：一是在培训服务期约定中；二是在竞业禁止约定中。 其他情况不能约
7、定由劳动者承担的违约金 或违约责任竞业禁止条款的规范 竞业禁止的对象：高级管理人员高级技术人员其他负有保密义务的人 员 竞业禁止的范围：商业秘密与知识产权 竞业禁止的补偿：按月给予 期限不得超过两年劳务派遣的规制 一是规范劳务派遣单位的设立 二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出 特别规定 三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳 务派遣单位承担用人单位义务外，还规定了用工单位的义 务 四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系 五是对被派遣劳动者的 权利作了一些特别规定 六是限定劳务派遣岗位的范围 七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任劳动合同的解除 补充规定了劳动者
8、可以立即解除劳动合同的情况 细化了劳动者可以随时解除劳动合同的情况 补充规定了用人单位可以随时通知解除劳动合同 的情况 增加了用人单位提前三十日以书面形式通知解除 劳动合同的替代方式劳动合同的解除劳动劳动 合同 的 解 除依 法 解 除 劳劳 动动 合 同双方协商一致 解除劳动 合同36条:用人单位动议 解除用人单位支付经济补偿 金 36条:劳动 者动议 解除 用人单位不支 付经济补偿 金单方解除劳动 合同劳动 者单方解除37条:预先通知解除2 38条:随时解除6 用人单位支付经济补偿 金38条:立即解除2用人单位单方解除40条:30日通知解除341条:经济 性裁员439条:劳动 者有过失 6
9、不支付补偿 金违 法 解 除 劳 动 合 同劳动 者违法解 除劳动 合同未预先通知解除造成损失的承担赔偿责 任违反服务期约定承担赔偿责 任和违约责 任用人单位违法 解除劳动 合同未与劳动 者协商一致 解除继续 履行；劳动 者不同意继续 履行 或事实上无法继续 履行的，用人单 位支付赔偿 金（2倍的经济补偿 金 ）后劳动 合同解除未出现可以解除情形 或未按程序解除 法律规定不得解除劳 动合同的6种情形放宽了用人单位裁减人员的条件劳动法劳动合同法濒临 破产进 行法定 整顿期间或者生产 经营 状况发生严重 困难，确需裁减人 员的，才可以裁减 人员 （1）企业转产 、重大技术革新或者 经营 方式调整，
10、经变 更劳动 合同后 ，仍需裁减人员的； （2）其他因劳动 合同订立时所依据 的客观经济 情况发生重大变化，致 使劳动 合同无法履行的 ； （3）濒临 破产或经营严 重困难简化了裁减人员的程序 劳动法规定:用人单位裁减人员的，都应当提 前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工 会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。 劳动合同法：用人单位需要裁减人员二十人 以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分 之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行； 裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分 之十的，无须按照以上规定的程序执行。 经济补偿金支付规定的变化经济补偿经济补偿 条件或标标 准劳动劳动 法
11、等规规定劳动劳动 合同法双方协议协议 解除支付补偿补偿 金劳动劳动 者提出动议协动议协 商一致解除不补偿补偿用人单单位单单方解除支付补偿补偿 金补偿补偿劳动劳动 者单单方解除不支付补偿补偿 金不补偿补偿终终止不支付补偿补偿 金劳动劳动 者本人被动终动终 止的补偿补偿 补偿标补偿标 准按本单单位工作 年限，每满满1年 支付1个月工资资 。按本单单位工作年限，每满满1年支付1个月工 资资，不足6个月的支付半个月的工资资；高 薪者按本地区上年度职职工月平均工资资3倍 的数额额支付，补偿补偿 年限不超过过12年。 结论：劳动者非因自身原因被动解除或终止劳动合同的，用人 单位要支付经济补偿金。劳动合同终
12、止时的经济补偿金时间时间依据对对象标标准备备注1986年国发发198677 号 、国务务院 令第87号 国营营企业职业职 工、 全民所有制企业业 农农民合同制工人每年1个月，不足1年算 1年，最多不超过过12个 月生活补补助费费与 以后的经济补经济补 偿偿金属同一概念1995年劳劳部发发 1995309号 “劳动劳动 合同即行终终止，用人单单位可以不支付 经济补偿经济补偿 金”，同时时又规规定“国家另有规规定 的，可以从其规规定”仍然执执行国发发 198677号 、 国务务院令第87 号1995年鲁鲁政发发 199557号 所有企业业 扩扩大了适用范 围围2002年鲁劳鲁劳 社 200244号
13、 所有企业业“02年1月26日鲁鲁政发发199557号废废止前招用的 劳动劳动者，劳动劳动合同期满终满终止时时，用人单单位应应 办办法中有关终终止劳动劳动合同计发经济补偿计发经济补偿 金的 规规定，发给劳动发给劳动 者至办办法停止执执行前的经经 济补偿济补偿 金，最多不超过过12个月。”2002年1 月1日山东东省劳动劳动 合同条例企业业、民办办非企 业单业单 位、个体经经 济组织济组织 没有明确。具体执执行出现现了混乱。济济南、烟台等 是执执行44号文; 潍潍坊等是劳动劳动者不同意续签时续签时 不支付; 青岛岛、威海等市是只按77号发发生活补补助 费费，其它情况劳动劳动合同终终止时时不支付经
14、济补偿经济补偿 金。劳动争议调解仲裁法的立法背景 旧的处理机制已经不适应社会发展的需要 劳动合同法生效后，大量劳动争议案件的出现， 需要建立多种解决机制。新法主要内容变化 明确了劳动争议的范围 改革完善了劳动争议处理体制 时效和期间规定 举证责任 部分裁决和先予执行 一裁终局 依据调解协议申请支付令 不再交纳仲裁费用劳动争议的范围 因确认劳动关系发生的争议； 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生 的争议； 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训 以及劳动保护发生的争议； 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金 等发生的争议； 法律、法规规定的
15、其他劳动争议 改革完善了劳动争议处理体制 劳动法确立的现行劳动争议处理体制是“协商、调解、一 裁两审”。 劳动争议调解仲裁法协商调解仲裁小额案件和劳动标准案件一 裁终局，其他案件提起诉讼的基本程序处理。 时效和期间劳动法劳动争议调解仲裁法时 效六十日 无中止、中断规定一年 规定时效的中止、中断期 间七日内受理 六十日内作出裁决 最长九十七日五日内受理 四十五日内作出裁决 最长六十五日劳动者的举证 根据2005年5月25日劳动部关于确定劳动关系 有关事项的通知第二条规定，认定劳动关系可 以参照下列凭证： （1）工资支付凭证或记录（工资发放花名册）缴 纳各项社会保险费的记录; （2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证、 等能够证明身份的证件; （3）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表” 、“报名表”等招用记录; （4)考勤记录; （5）其他劳动者的证言等。用人单位的举证责任 最高人民法院法释（2001）14号、民事诉讼证 据的若干规定：因用人单位作出的开除、除名 、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳 动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单 位负举证责任。 劳动争议调解仲裁法与争议事项有关的证据 属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供； 用人单位不提供的，应当承担不利后果。 先予执行
