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1、第九章 担保法律制度一、担保法律制度概述二、保证三、抵押四、质押五、留置与定金一、担保法律制度概述担保的概念担保的适用、种类和性质 担保活动的基本原则 我国的担保法律制度 我国担保法的特点 担保的概念担保是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手段（狭义的债的担保）。担保的适用担保法第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 物权法第171条第1款规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。担保的种类标准 类型 概念 发生 根据 约定 当事人为保
2、障债权的实现而自愿设定的担保 法定法律为特别保护某种债权而直接规定的担保 标的 性质 人保 担保人以其信用和财产为债务清偿提供的担保 物保 债务人或第三人所提供的特定财产上设定的担 保 钱保 以金钱为标的物设定的担保 从属 性 本担保 为实现主债权的担保 反担保 为实现本担保中担保人的追偿权而设定的担保 担保的性质担保是一种合同关系，它是债权人与债务人或者第三人约定，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。担保法第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。物权法第172条也有相同规定。担保的独立性随着市场经济国际化和信用化的发展，担保制度的独立性日益增强，担保合同
3、所约定的权利的性质呈现出由保全债权的性质向独立价值权性质的转变。针对担保制度的独立性发展趋势，担保法第5条第2款规定，担保合同另有约定的，按照约定。物权法第172条也有类似规定。担保活动的基本原则担保法第3条规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。我国的担保法律制度1986年民法通则等法律法规中分别规定了定金、保证、抵押和留置等担保形式。1995年担保法与相关司法解释建立了比较完善的担保法律制度。2007年物权法建立了统一的物权制度，并对担保物权制度进行了系统的规定。我国担保法的特点大陆法系：根据担保的不同形式规定于民法典中。英美法系：由判例法和制定法共同规制担保法律关系。我国
4、将具有担保作用的各种担保形式专门规定于担保法中。二、保证保证概述保证合同和保证方式保证责任保证的概念和特征保证的概念：担保法第6条保证的特征：（1）保证属于人保。（2）保证人为主合同当事人以外的第三人。（3）保证人必须具有代为清偿债务的能力。保证人保证人：担保法第7条解释第15条禁止提供保证的主体： 担保法第8-11条对禁止性规定的两点注意共同保证共同保证，是指两个以上的保证人对同一债务人的同一债务履行进行的保证。共同保证的两种情况：（1）按份保证（2）连带保证没有约定共同保证的形式时怎么办？保证合同和保证方式保证合同 最高额保证 保证方式 保证人的抗辩权 保证合同保证合同的概念保证合同的形式
5、要件保证合同的内容最高额保证最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。保证方式担保法规定的保证方式有：一般保证（享有先诉抗辩权）连带责任保证（不享有先诉抗辩权）先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证具有补充性。只有在债务人不能履行债务时，保证人才补充性地承担保证责任。保证人不得行使先诉抗辩权的情形（p.210)保证人的抗辩权保证人的抗辩权包括专
6、属于保证人的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。前者主要是指保证人的先诉抗辩权等；后者主要是指保证人可以享有债务人的抗辩权。如债权无效抗辩权、债务抵消抗辩权、债权权利消灭抗辩权、约定管辖抗辩权等。案例： 2003年，公民张某急欲一笔资金从事服装批发 与零售业务，于是找到熟人李某，借款人民币5 万元。同年3月13日，双方签订了借款合同。合 同中约定：向李某借款人民币5万元，从3月23 日起，借期为6个月。 同时李某要求张某为债务提供担保。张某于是 找到密友王某，要其向李某担保。王某立即写 了一份担保书。写明：如果张某到期不还款， 并无其他财产可供执行的，王某愿承担还款责 任。9月23日，李某按约
7、找张某还款。但张某邻居称张某生意做得不顺，去国外打工了，2年才能回来。李某遂找到王某承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任。李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。问：（1）担保合同是否有效？（2）王某应承担何种保证责任?保证责任保证范围 主债的转让、变更与保证责任 保证期间 有关保证责任的其他规定保证范围保证范围，是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当根据法定的保证范围，对全部债务承担责任。法定保证范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 主债的转让、变更与保证责任债权的
8、转让与保证责任债务的转让与保证责任主债的变更与保证责任例题：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10 万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为 借款保证人。 合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急 需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到 15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予 答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的 保证责任应如何承担？（见下页选项）A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更 合同条款未得到丙的同意 B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5 万元不承担保证责任 C.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对 于甲和银行的通知未予答复，视为默示 D.丙企业不再承担保
9、证责任，因为保证合同因 甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无 效。 保证期间保证期间，是指保证责任的存续期间，是保证人向债权人承担保证责任的期间。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间可以由当事人在保证合同中自由约定；当事人没有约定或者约定不明确的，则依法律规定。一般保证的保证期间（p.212）连带责任保证的保证期间最高额保证的保证期间有关保证责任的其他规定既有保证又有物的担保的情况其他特殊情况三、抵押抵押概述抵押合同和抵押权登记 抵押权的效力抵押权的实现最高额抵押权 抵押的概念抵押的概念抵押权法律关系：主体客体(可否超值抵押)？内容抵押权的特征抵押权
10、是担保物权。抵押权不转移对抵押物的占有。抵押权的标的物必须是特定的、可处分的财产。抵押权具有不可分性和物上代位性。抵押权人有权就抵押物的卖得价款优先受偿。抵押财产债务人或者第三人有权处分的财产(物权法第180条）不得抵押的财产（物权法第184条）抵押规则抵押人可以将法律许可抵押的财产一并抵押。浮动抵押建筑物抵押乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押抵押合同抵押合同是当事人设立抵押权的合意。书面形式 担保法第38条抵押合同的内容（p.215)绝押合同的禁止抵押权登记与抵押权的设立（1）登记生效主义：抵押权登记是抵押权的生效要件，未经登记的抵押权不能生效。（2）登记对抗主义：抵押人与抵押权人就设
11、定抵押权达成合意便可以产生抵押权，未经登记的抵押权虽能生效，但不能对抗第三人。案例：1996年，甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。 问：1房屋抵押权是否已生效?为什么? 2、如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施? 抵押的效力抵押担保的范围抵押权与租赁权抵押权人的物上代位权抵押权的从属性抵押权、抵押权顺位的放弃以及抵押权的变更抵押财产的孳息案例：小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当日，双
12、方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。 问：1如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理? 2对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么? 抵押权的实现抵押权实现的一般方式和程序浮动抵押财产的确定同一财产上有两个或两个以上抵押权人时抵押权的实现关于土地使用权抵押权实现的特别规定抵押权的行使期间及物上保证人的求偿权案例：A公司为某市一化工企业，因业务发展的需要，该公司以其一套价值1000万元的进口机械设
13、备作抵押向当地银行借款，分别从甲、乙、丙、丁四家银行各借250万元。甲银行于9月5日和A公司签订抵押合同，9月9日办理了抵押登记；乙银行和A公司9月6日签订抵押合同并于当天办理抵押登记；丙银行和A公司于9月1日签订抵押合同，约定两天后办理抵押登记，但随后不了了之；丁信用社和A公司于9月3日签订抵押合同并约定丁的债权优先于另外几家银行受偿。后来，A公司濒临破产，无力偿还到期贷款。四家银行诉诸法院，法院拍卖抵押的设备，得款700万元。问：四家银行对拍得的价款如何分配？例题：甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12 月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋 房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，
14、乙银行每 个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的 时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间 前行使抵押权，才能得到法院的保护？ A.2007年12月2日 B.2009年12月2日 C.2009年3月6日 D.2011年3月6日最高额抵押权最高额抵押权，是指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生的债权的清偿而设定的抵押。四、质押质押的概念 质权的分类 动产质权 权利质权 质押的概念质押的概念质权的分类（1）动产质权（2）不动产质权（3）权利质权动产质权动产质权的概念和法律特征动产质押合同动产质押担保的范围 动产质权的效力 动产质权的概念和法律特征动产质权的概念：担保法第6
15、3条动产质权的法律特征（p.219）动产质押合同动产质押合同,是出质人与主债中的债权人签订的合同。当事人应当采取书面形式订立质权合同设立质权。质权合同的内容（p.219)质押合同的生效：物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记合同的，不影响合同效力。（教材错误） 质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。 流质合同的禁止动产质权的效力动产质押担保的范围质物的孳息质权人的物上代位权质权人与出质人的相关规定最高额质权权利质权概述权利质权概念 权利质权与动产质权的区别（p.221）权利质押除适用法律关于权利质押的 特别规定外，适用法律关于动产质押的 规定。可以作为权利质权的标的权利可以作为权利质权的标的的权利： （1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓 单、提单 （2）依法可以转让的基金份额、股权 （3）依法可以转让的商标专用权、专利权、 著作权中的财产权 （4）应收账款 （5）法律、行政法规规定可以出质的其他权 利 五、留置与定金留置定金留置留置权概述留置权与动产质权的区别 留置权所担保的范围 留置权成立的条件 留置权的实现 留置权人的权利和义务 留置物所有人的权利和义务留置权概述留置权概念留置权的特征：第一，一般
