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1、民法法系与普通系的区别金胤辰 郑 浩 王相钧内容提纲 一、在法的形式上的区别 （一）法律渊源之异 （二）立法技术之异 （三）诉讼程序之异 （四）法律分类之异 （五）适用技术之异 二、法律构成上的区别 三、法律部门的划分上的区别 四、司法组织和诉讼程序上的区别 五、法典的编纂方式上的区别 一、民法法系和普通法系就法的形式而言，存在 较大差别 （一）法律渊源之异同 所谓法律渊源一般是指法律的效力渊源，又称正 式渊源，亦即法律由不同的机关创制或认可而具 有不同的法律效力，从而也就可以划分为各种类 别，如制定法（宪法、法律、行政法规）和判例 等，有时也包括经认可的习惯、法理等。 民法法系国家中正式的法
2、律渊源仅指制定法，法 院的判例、法理等没有正式的法律效力。 普通法法系国家中，制定法和判例法都是法律的 正式渊源，“遵循先例”是普通法法系的一个重要 原则，并承认法官具有造法的权力。 （二）立法技术之异 民法法系国家的立法一般采用法典的形式 普通法法系国家的立法一般采用单行的法 律、法规的形式，而不采用法典的形式。 后来，普通法法系也开始逐步采用法典的 形式，但从本质上讲，其主要是判例法的 规范化。 （三）诉讼程序之异 民法法系的诉讼程序以法官为中心，具有究 问式的特点，奉行干涉主义。 而普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义 ，法官充当消极的、中立的角色。 （四）法律分类之异 民法法系的基本分
3、类是公法和私 法 普通法法系的基本分类是普 通法和衡平法。 （五）适用技术之异 民法法系国家中，法官审理案件，除案件事 实外，首先考虑制定法是如何规定的，然后 依据有关的规定来审理案件 普通法法系国家中，法官审理案件首先考虑 的是以前类似案件的判例，将本案的事实与 以前的案件事实进行比较，然后从以前判例 中概括出可以适用于本案的原则，即通常说 讲的“判例方法论”。 二、民法法系和普通法系在法律构成上存在 不同。 民法法系和普通法法系虽然都包括判例法和制定 法,但判例法和制定法在两大法系中所起的作用有 很大区别。 民法法系虽然也定期发布系统的判例,将其作为一 个法源。但是,基本的、起主要作用的法
4、源是成文 法典和其他制定法,判例作为解释法典或制定法的 例子,是补充性的法源,处于次要地位。普通法法 系虽然也有制定法和成文的法典,而且有 日益膨 胀的趋势,但主要是对判例的部分修改和综合性整 理,内容庞杂,未能形成一个完整的体系。因此 可 以说,在普通法法系 中,起主要作用 的是判例法, 而不是制定法。 在英美法律中,强调遵循先例的原则。一般来说,上级法院 的判决对下级法院都有约束力,凡与先例相同的案件,应当 做出同样的判决。所谓判例,主要是指判决书 中的判决理 由,而不是它 的处置意见。法官在案件判决前作的总结性 提示,如果是权威性的,也具有法律效力,而陪审团主要是就 事实部分作出判断,在
5、英 国,所谓上级法院的判例,以上议 院的判例最高,具有最大的约束力,其次是上诉法院和高等 法院的判例。郡法院和刑事法院的判决没有多大约束力。 一般来说,下级法院不准改变上级法院的判决,同级法 院也 不准改变判决。但在司法实践上改判的情况也不少见,这并 不等于是完全改变原来的判例,而是认为原来 的判例不太 合适,进行重新判决。在这方面,美国的作法比较开明,英国 则 比较保守。在英美国家的成文法中,议会的法律最重要, 行政机关授权发布的法规、条例、地方性的规章也比较重 要。一个海港、一个公园,都可以发布这样的行政法规。 从上述可以看出,普通法法系的法律结构有几个特点。 第一,多数是单行法规,概括性
6、的法典较少。单行法规中同 名的很多,如侵犯人身法、盗窃法和刑事审判法都有好几个 。所的法典较少 单行法规中同名的很多 如侵犯人身法 盗 窃法和刑事审判法都有好几个所以,研究英国的法律,首先 应注意该法规是哪一年颁布的。 第二,实体法和程序法的界限不清,混合规定在一起,其中还 有一些行政性的规定。 第三,英国的法律不是按照内部的有机联系,形成一部系统 的法律,而是将许多习惯法规定为一个法律,甚至常常就是 引用判例中的一些语言。 第四,法律的解释以判例为准,如果仅有制定法,没有判例加 以解释,这些法律形同废纸。 三、民法法系和普通法系法律部门的划分不同 第一,民法法系有公法私法之分。 罗马法学家乌
7、尔比安说 “公法是关于罗马国家的法律私 法是关于个人利益的法律。 ” 根据这一原理，民法法系将宪法行政法和刑法视为公法。 将民法和商法视为私法。普通法法系从历史上看没有公法 私法之分。从普通法一出现,英国王室就垄断了中央司法 权。法院审理的案件和判例都被认为与王室利益有关,也 就谈不上公法私法之分。 现代的英美国家,许多学者倾向有公法私法之分,但具体的 划分标准却众说纷纭。一般都承认宪法是公法,也有人将 宪法、行政法和刑法都视为公法。至于财产法、契约法和 侵权法则属于私法的范围。 第二,民法法系对实体法和程序法的划分非常明确 。民事诉讼程序法、刑事诉讼程序法和行政诉讼程序法,属于程序法的范 畴
8、。民法、刑法和行政法则属于实体法的范畴 普通法法系实体法和程序法的划分,不像大陆法系那样明确,它非常注 重程序,是否合乎程序,往往影响到案件的处理结果。这是因为“普通 法在其起源中是由许多诉讼程序诉讼形式构成的,在完成程序后 才下判决,尽管作为判决基础的实体原则本身可能还不明确普通法 并不是以规定个人权利和义务的实体规则为基础的。” 这种重程序的 传统,体现在刑事诉讼方面,就是将遵守严格的刑事诉讼程序,作为诉讼 当事人的一项宪法权利。美国宪法修正案中,规定当事人享有不受无理 搜查和扣押的权利,不自证其罪的权利,不得因同一罪名而再次受审的 权利,取得律师帮助 的权利,公开审理的权利,由陪审团审理
9、 的权利。 此外,对证人提供证据的方式和按哪一个罪名起诉都有严格要求,往往 直接影响到整个案件的成败。例如美国审理的橄榄球明星辛普森杀人 案,因提供证词的白人警察有种旋歧视的言论,在很大程度上导致了辛 普森的无罪释放。 四、民法法系和普通法系的司法组织和诉讼程序不同。 民法法系一般都有比较统一的司法体系,法院、检 察院和司法部的职责比较明确。普通法法系则不 同。 英国在司法组织和诉讼程序上保留的封建东西比 较多,用旧瓶装新酒,整个法律的发展比较保守。 英国没有司法部,虽有检察机关,但职责和民法法 系不同。民法法系的公诉案件归检察机关,英国主 要由警察局起诉,检察长和个人也可以向法院起诉 。 英
10、国没有最高法院,最高审判机关是上议院,美国 虽有联邦最高法院,可是权利也和民法法系国家不 同。美国的司法部和检察机关没有明确界限,司法 部长兼任总检察长。 在诉讼程序上,民法法系对民事案件的审理不实行陪审制, 只有刑事案件才实行陪审制,由陪审官和法官共同审理案 件。普通法法系实行严格的陪审制,有大陪审团和小陪审 团之分,通常所讲的陪审团是指的小陪审团,一般有一人组 成。 英美国家的陪审团 不是合议庭的成员,他们只负责案件的 事实部分,法律部分留给法官解决。在审判方式上,民法法 系采用讯问式,即由法官向被告人提 问,法官扮演审判者 的角色。 普通法法系则采用辩论式,由检察官和律师在法庭上相互 对
11、抗,盘问当事人和对方的证人。陪审团成员在法庭上不 发言,只是倾听双方及其证人的发言,然后就案件事实行为 裁决。法官在整个开庭期间也不主动提问和开展调查,而 是扮演一个仲裁人的角色。由于实行严格的陪审制和辩论 制,英美国家在审理案件时,更为重视证据法,将其视为诉 讼程序中的一个重要组成部分. 五、民法法系和普通法系的法典的编纂方式不同。 民法法系非常重视法典的编纂工作。法国民法典之后, 欧洲大陆国家相继开展广泛的立法活动,特别是编纂综合性 的法典,这些立法活动对民法法系的最终形成,起了重要的 推动作用。 民法法系注意对法律基本问题、基本原则的研究,对法典的 总则部分予以高度重视,规定得非常详细和具体。 普通法法系受功利主义以及实用主义的影响,对法典总则部 分重视不够,有的法典甚至没有总则部分。它们的所谓法典 ,往往是一些单行法规和判例的综合,没有形成一个完整的 体系,也缺乏内在联系。英国的刑事法律中甚至找不到完整 的有关刑种的规定,英国法律 中的追诉时效也不一致,没有 统一的规定。 一般认为,相对民法法系而言,普通法法系的理论研究不够 ,实际的东西多一些。当然也有不同观点,认为普通法法系 也非常重视对理论问题的研究,在某些方面甚至超过了民法 法系。
