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1、宽容的界限：事实认定中的非法证据排除（上）韩波【摘要】本文以我国民事诉讼非法证据排除规则的妥当性为出发点，考察和分析了关涉非法证据排除的诉讼价值冲突与平衡，探讨了民事诉讼非法证据排除规则中的“法”与“裁量”，分析了民事诉讼非法证据排除规则中的法院取证行为与当事人意愿。本文认为，对我国现行民事诉讼非法证据排除规则内涵的准确理解是对非法证据宽容的界限，应注意对涉及法院取证行为与当事人意愿的非法证据的不同处理方式。引言近年来，在我国民事诉讼中，私录证据、陷阱取证、悬赏取证、私家侦探取证“你方唱罢我登场”，引来社会各界议论纷纷，引发学者、法官激烈争辩，法理、人情、正义、权利纠集于其中。此番争议方兴未艾
2、，说到底，就是要对非法证据排除还是不排除说个明白。非法证据排除规则是一项缘起于美国刑事诉讼中的证据规则。这项规则的最初宗旨在于防止警察滥用侦查权力，以便保护公民个人权利与自由不受侵犯。由于非法证据排除规则牵动了社会的“敏感神经”，涉及非法证据排除的案件常常引起社会关注，使得这一证据规则的影响面跨越美国，逐渐波及其他国家与地区，从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。“非法证据”的英文为“Evidence illegally Obtained”，指用不合法的方式取得的证据。 “非法证据”的概念有广义与狭义之分。广义的非法证据包括三种：(1)主体不合法的证据，即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。(
3、2)形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。(3)程序或手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。本文所研究和探讨的非法证据就是此种狭义的非法证据。近年来，学界在对非法证据的讨论中，逐渐形成一种“共识”：西方国家民事诉讼中是不排除或者很少排除非法证据的，我国在 2002 年关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称民事证据规定)中确立的非法证据排除规则失之过严，对民事诉讼中的非法证据要宽容。笔者从诉讼价值的冲突与平衡、非法证据排除中的“法”与“裁量”两个方面来对上述“共识”进行重新考量，以期寻得对非法证据宽容的界限;
4、在已有的对民事非法证据排除进行研究的文献中，对两个问题的研究或付之阙如或“蜻蜓点水”，而这两个问题恰是民事非法证据排除中的“中国问题”、对非法证据排除具有决定性影响的问题。这两个问题，一是非法证据排除中的法院取证行为，一是非法证据排除中的当事人意愿。笔者将以这两个问题为突破口，在更为现实的层面上去寻求对非法证据宽容的界限。一、诉讼价值权衡中的非法证据排除排除非法证据导致可能适格的证据被舍弃，自然增加了诉讼成本。美国学者认为使增加诉讼成本的非法证据排除规则正当化的理由是这项规则有四方面的功能：第一，促进结果的正确性;第二，防止将来的违反;第三，司法尊严方面的考虑;第四，对违法行为导致的错误的救济
5、。 3这四项功能的发挥，在不同程度上存在一定争议。 4尽管如此，对这四项功能的预期的确支配着非法证据排除规则的运行与发展。在非法证据排除规则四项功能的争论背后隐含着诉讼价值的冲突与权衡，是形式合理性与实质合理性、法律之善与事实之真、程序正义与实体正义三组诉讼价值之间的冲突与权衡。(一)形式合理性与实质合理性之间的非法证据排除近代以来，法律一直被视为社会公共理性的制度化表现。人类社会一直处在追求合理性的理性化的历史过程中，差异仅仅在于追求的是形式合理性，还是实质合理性。形式合理性这个概念最早是马克思韦伯在分析制度理性化过程时提出的，主要指的是一种可以准确计算的合理性。他认为通过货币进行资本核算就
6、可以计算出经济行为的合理性。法律制度、政治制度、行政管理制度也可以体现形式合理性。实质合理性是一种个别、具体的、分散的合理性，是不可精确计算的合理性。要想使实质合理性得到最大的体现，只能通过形式合理化的途径将它转化成可以计算的形式合理性。对于一个国家而言，法律是实现社会治理中将实质合理性转化为形式合理性的最佳手段。通过立法的形式最大限度地使各种实质合理性转化为形式合理性，这是实质合理性得以最大化实现的现实路径。 5这也是一种法治主义的逻辑。如果说美国学者仅从表象上勾勒了非法证据排除规则的预期功能，那就有必要探寻非法证据排除规则在价值选择上的内在追求。从非法证据排除规则的产生看，该规则体现出来的
7、是形式合理性优先于实质合理性的价值选择，这也构成这条规则的生命力之源。1886 年，美国的“博伊德诉合众国”案中就涉及违反宪法第四条、第五条修正案取得的证据(一张发票)是否可以被采纳的问题。美国最高法院认定，考虑到获取发票的方式，将其采纳为证据同时违反了第四修正案的禁止不合理搜查和扣押规定以及第五修正案的禁止强迫自证其罪的规定。至于这张充满瑕疵的发票究竟是否应该被采纳为证据，最高法院并没有明确的态度。直到 1914 年的“威克斯诉合众国案”中才正式确立非法证据排除规则。在该案中，最高法院这样裁决说：“如果信件和个人文件可以被这样以不适当的方式加以扣押、占有并作为证据使用而对被控犯罪的公民不利的
8、话，那么宣告他拥有不受这种搜查和扣押的权利的第四修正案的保护就没有任何价值，那么还不如索性将之从宪法中剔除出去。” 6无论是“博伊德诉合众国”案，还是“威克斯诉合众国案”，证据的真实性都没有发生争议，发生争议的是证据取得的方式。经过近 30 年的权衡，美国最高法院终于选择了宪法的尊严与权威，也终于选择形式合理性优先于实质合理性，这是一个法治国家成熟的标志。比较法学家达玛斯卡在他的著作中论及，非法证据排除规则的适用也并不限于普通法法系国家。拒绝适用非法证据的想法早在欧洲大陆古老的纠问式刑事诉讼程序就已产生并被广泛被接受。 7事实上，在近代，自从德国的宪法诞生之后，联邦宪法法院和联邦最高法院涉及证
9、据排除的判决已经超越刑事诉讼法的规定而上升为宪法权利保障的高度。 8在德国，有非常严密的证人拒绝作证权。在人证之外，人们普遍认为当法院因为证据收集以及以后的证据评价而侵犯德国基本法第 1 条和第 2 条所保护的人格权的核心领域(如使用秘密的磁带录音或者日记记录)，则禁止收集和禁止使用证据。现在更进一步确信，当证据收集侵犯了基本权利时必须总是适用这样的排除规则。 9意大利的民事诉讼法明确规定了排除当事人一方以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证。 10综上所述，在涉及非法证据的案件中，当个案的合理性与作为形式合理性载体的宪法与法律产生冲突时，美国、德国、意大利通过确立非法证据
10、排除规则逐步在明确各自在形式合理性与实质合理性之间的诉讼价值选择。对非法证据无原则地采纳，无异于表明个案的正义比法律的尊严更为重要，最终会导致法治精神的沦丧。(二)法律之善与事实之真间的非法证据排除诉讼裁决进行两种判断，实然性判断和应然性判断。与实然性判断相关的事实之真即案件事实真相;与应然判断相关的法律之“善”，即法律所保护的各种价值。诉讼过程中做出的应然性判断实质上是一种合法性判断。按照哲学认识论的一般原则，在做出实然性判断的时候，必须服从客观真实性的指引;诉讼体现的是法律之内的正义，诉讼裁决必须服从合法性的指引。 11客观真实性与合法性保持一致是一种理想状态。诉讼过程中常常会遇到客观真实
11、性与合法性相矛盾的情况，这也是非法证据排除必须要面对并解决的问题：如果被排除的证据具有真实性，还要不要排除?从法理念看，审判权是判断权，诉讼活动的实质并非认知，而是合法性评价。合法性原则必定是诉讼领域的特有的原则和第一位原则。当客观真实性与合法性产生冲突时，理性的选择是明知是客观真实也必须做出与之相悖的结论。 12然而，在诉讼实践中，这种理性的选择不能不考虑到当事人及社会公众的承受能力与心理反应。这就使理性的选择面对可操作性的难题。如日本著名民事诉讼法学家高桥宏志所言，恰当(发现真实)、低成本、高效率、公正这些要求有时也会对立，这种矛盾在民事诉讼的其他领域也同样存在，司法实践中经常会面临对上述
12、价值进行取舍的痛苦选择。 13对于非法证据，尤其是那些很可能具有真实性的非法证据，是否绝对排除，各国的立场不尽相同。自 1914 年的“威克斯诉合众国案”确立非法证据排除规则后，又通过 1961 年的“马普诉俄亥俄州”案将非法证据排除规则的适用从联邦法院扩展到各州法院的刑事诉讼程序中。在很长一段时期，非法证据排除规则并不适用于在民事诉讼领域。非法证据排除规则仅针对非法取证的政府执法人员，民事诉讼中不适用非法证据排除规则，而且在刑事诉讼领域，如果非法获得的证据的是个人，也不适用该规则。 14在美国民事诉讼领域，在法律之善与事实之真这两大价值的较量中，相当长的一段时间对探询事实真相的偏好与倚重压倒
13、了对合法性的执著。不过，这两大价值之间抗衡一直在延续。1961 年的“马普诉俄亥俄州”案后，也就是在 20 世纪 60 年代中期，美国一些法院在审理离婚案件的时候，就用判决来排除在民事案件中非法获取的证据。 15对民事诉讼领域采纳非法证据的非正义性的关注终于在上世纪末获得美国立法者的认同，1993 年依利诺斯州通过禁止未经参与者同意的音像录制法令，该法令在 Mingo v.Roadway Express，(N.D.2001)一案中被应用。在这起性骚扰案中，法院排除了原告未经参与者同意而录取的录音磁带;2000 年美国先后通过拦截、使用和泄露被窃听的电子通讯信息为违法行为、 禁止采纳非法窃听取得
14、的电子通讯信息作为证据两部法令。 16另外，尽管对非法证据排除规则适用于民事没收程序有所非议，在高效的威慑和低成本间获得的平衡，使法院将会继续在民事没收程序中适用非法证据排除规则。 17上述立法行为与司法实践表明，法定的非法证据排除情形已经在美国民事诉讼中出现。在一定意义上，法律之善赢得了对事实之真的局部胜利。美国学者大卫H.泰勒认为支持排除非法获取的电子通讯信息证据的原因，同样也可以用来解释排除其他非法获取的证据。他主张不应仅仅在排除非法获取的电子通讯信息证据方面单独立法，而应该对民事诉讼领域的非法证据问题进行通盘考虑。如果寻求真相不再需要非法获得的证据，那么美国立法者要直面两个问题：第一，
15、当法院认可非法获得的证据时，而这种认可对寻求真相没有任何帮助，是否会损害司法尊严?第二，如果判决全部或者部分上是基于非法证据而产生的，是否会降低社会公众的满意程度?证据开示的范围扩展已经大大削弱通过非法证据来查明事实真相的必要性，社会公众对隐私权等个人权利的重视程度在普遍增长，在这种形势下，应该在民事诉讼领域全面确立非法证据排除规则。 18在德国学者弗里德里希卡尔冯萨维尼和英国学者亨利梅因看来，法律就像是语言：它作为国家文化的一部分缓慢发展。 19虽同属普通法法系国家，英国对非法证据的态度与立场与美国的态度与立场却大相径庭。对于非法证据，英国法院的态度是“一分为二”，将非法证据与非法取证行为区
16、别对待。对于非法证据，英国法院较为宽容，甚至主张即使偷来的证据也采纳;对于非法取证行为要进行制裁。 20在 1963 年的 Duke of Argyll v.Duchess of Argyll 一案中，英国法院对民事非法证据的态度发生转变。审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳一个用非法手段取得的证据。” 21这一标志性判例意味着英国法院在法律之善与事实之真之间做出了倾向前者的选择。在以“遵循先例”为原则的判例法国家，这一判例在法形成层面具有里程碑意义。在法治发达国家，非法证据排除规则的形成与演变过程中既具有自然生成的偶然性因素在起作用，也有内在必然性在发挥支配力。这个内在必然性就是，当法律之善与事实之真产生冲突时，应该优先考虑的是法律所保护的价值。这一价值选择不仅关系到法治的根底、关系到受法律荫庇的社会公众的基本人权，还将对司法的尊严与权威产生深远影响。在美国与英国，非法证据
