新《劳动合同法》解读及企业操作实务和风险规避(86页)

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1、 新劳动合同法解读及企 业操作实务和风险规避中国人民大学劳动人事学院 程延园 教授 博士生导师来自资料搜索网() 海量资料下载程延园简介n中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，劳动关系研究所副所 长，中国人力资源开发协会劳动关系委员会副秘书长，人事部人事争 议仲裁委员会专家委员，中国企业联合会雇主工作委员会专家委员， 中国劳动法学研究会、北京市劳动社会保障研究会常务理事。美国国 务院国际交流访问学者，德国马普研究所研究员。曾赴康乃尔大学、 密尼苏达大学、丹佛大学、斯坦福大学、加州洛杉矶大学、伯克利大 学、英国华威大学、加拿大马尼托巴大学学习访问。专长领域：企业 员工关系管理、人力资源管理与

2、开发、薪酬福利设计、绩效考核理论 与技术、劳动关系和劳动法。n曾为武汉邮电科学研究院、中国质量报社、中国科学院国科控股集团 公司、中国有线电视网络公司、北京军区总医院等多家单位提供劳动 关系和人力资源整合制度设计、人员分流安置方案、绩效考核和薪酬 体系设计。为多家跨国公司及大型国有企业在合并、重组或出现亏损 时，制订裁员或人员转移方案。为华信惠悦、中国电信、中国移动通 讯、中国人寿、中国联通、国家邮政局、中国建设银行、南方航空、 三星集团、NEC等数百家企业提供劳动关系和人力资源管理培训和管 理咨询。为什么要讲这个问题？1 1、劳动、人事争议日益、劳动、人事争议日益 增多，单位败诉比例增多，单

3、位败诉比例 居高不下居高不下 2、规章制度可以作为审 理案件的依据。 3、举证责任的要求1、劳动争议日益增多n从1994年到2002年8年间全国各级劳动争议 仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年 增长34.09%n涉及人数每年递增31.63%n集体劳动争议平均年增长率也达到31%。 劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高n1996年至2001年6年间全国平均92%的争议 案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案 件比例仅为6%n从案件处理结果看，自1995年至2001年7年 间，劳动者胜诉的比例平均为52%，雇主胜 诉的比例平均为16%，双方部分胜诉的比例 平均为29% 为什么要讲这个问题？n2、规章

4、制度可以作为审理案件的依据。n要求企业制定、健全和完善规章制度n最高法院的司法解释：19条，用人单位根 据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定 的规章制度，不违反国家法律、行政法规 及相关政策规定，并已向劳动者公示的， 可以作为人民法院审理劳动争议的依据。n（2001年3月22日）为什么要讲这个问题？3、 举证责任的要求民事案件证据规则，以及最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释免除了劳动者的举证责任，规定 ：“因用人单位作出的开除、除名、辞退 、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳 动者工作年限等决定而发生的劳动争议， 用人单位负举证责任。” 主要内容n劳务派遣对用工制度的

5、影响n劳动合同法对招聘机制的影响n劳动合同法对培训机制的影响n劳动合同法对用人机制的影响n劳动合同法对留人机制的影响n劳动合同法对裁人机制的影响n集体合同的相关新规定及对HR的影响n预防和处理劳动纠纷的技巧劳动合同法制定背景n劳动合同法已于2007年6月29日审议通过，共 8章98条。作为我国第一部对劳动合同进行规范的 法律，针对当前劳动用工领域存在的不良现象， 加大了对劳动者的保护力度。 劳动合同立法存在重大分歧n既有立法思路和指导原则 的争论，又有具体法条的 争论；n既有劳动标准高低之争， 又有法律性质之争；n既有适用范围方面的争论 （非正规就业，事业单位 ），也有立法执法方面的 争论。立

6、法目的的争论n第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同 双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权 益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法 。n劳动合同立法要向“弱势群体”倾斜；劳动合同 立法不能“偏袒”劳动者。n理念：法律应当保护劳动者。但应具体讨论：劳 动者的利益是什么？通过什么方式保护？保护到 什么程度？（平衡）适用范围的争论n第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位 ），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更 、解除或者终止劳动合同，适用本法。n 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立 劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或 者终

7、止劳动合同，依照本法执行。n 一、劳务派遣对用工制度的影响n1、用工制度的发展变 化n2、劳动关系与劳务关 系：人力资源外包n3、劳务派遣的新规定 及其对HR的影响用工制度的发展变化：劳务派遣新规定n固定用工制度n1986年劳动合同制n1995年全员劳动合同管理n2007年劳动合同法劳动关系与劳务关系n劳动关系：用人单位与劳动者在实现劳动 过程中形成的一种社会关系。表现形式： 直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。 大量的是直接形式，部分是间接形式，如 劳务输出，借调等。n劳务关系：两个或两个以上平等主体之间 就劳务事项进行等价交换过程中形成的一 种经济关系。主体不确定，形式多样。关于劳务派遣

8、明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权利义务出发，对劳务派遣设专节作如 下规定：（1）劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义 务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。 （2）接受以劳务派遣形式用工的单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提 供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三） 支付加班费、因绩效应当给予的奖金；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的 培训；（五）连续用工的，建立正常的工资调整机制。 （3）劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位签订劳务派遣协议。用工单位应当根据工 作

9、岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割签订数个短期 劳务派遣协议。 （4）劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得 克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 （5）被派遣劳动者享有同工同酬的权利；有权参加或者组织工会，维护自身合法权益。 （6）被派遣劳动者可以依法与劳务派遣单位解除劳动合同。 （7）劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 （8）禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。对劳务派遣规定的新修改对劳务派遣规定的新修改n对劳务派遣单位规制：n劳务派遣单位应当依照公司法

10、的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 n劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳 动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。 n不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费 用。n对用工单位规制n用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。 n用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机 制。不得向被派遣劳动者收取费用。 n跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。n对被派遣劳动者权利规定n依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。n劳务派遣岗

11、位限制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动 者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。全日制与非全日制的联系与区别n联系：都是用人单位的职工，都与用人单位存在 劳动关系。n区别： n1、劳动合同的形式：一个月以内的小时工可以口 头合同。 n2、劳动者的工作时间：n3、劳动者待遇：n4、劳动关系与社会保险缴纳的管理：2个以上劳 动关系；管理宽松；保险自己办。对非全日制用工的规定：n非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人 单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间 累计不超过24小时的用工形式。（68条）n非全日制用工可以订立口头协议。从事非全

12、日制用工的劳 动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同；但 是，后签订的劳动合同不得影响先签订的劳动合同的履行 。n非全日制用工不得约定试用期。n双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用 工不支付经济补偿。n非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最 低小时工资标准。（72条）n非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。二、合同法对招聘机制的影响n招聘告知权n合同期限n事实劳动关系n试用期n合同条款n劳动合同的无效与可撤销解读1、 用人单位的告知义务n第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工 作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况 、劳动报酬

13、，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位 有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者 应当如实说明。 n1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。解读2、 合同期限 第九条 劳动合同应当以书面形式订立。 n劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定 工作为期限3种。n有固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终 止时间的劳动合同。 n无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。n以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动 者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳 动合同。 n 95年劳动法对劳动合同期限的规定n有固定期限合

14、同n无固定期限合同n以完成一定工作为 期限的合同n问题n对劳动法20条的 理解问题。n现行规避法律的做法 。n无固定期限合同的正 确、准确理解。长期 ，但不是终身。解读1995年劳动法第20条规定:劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同 意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳 动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。对HR工作的冲击合同期限对企业毫无意义法律规定用人单位必须与劳动者协商签订劳动合同，约定劳 动合同期限，其实对用人单位是没有任何意义的，因为劳 动者不需要遵守这一期限的约定，但用人单位必须遵守。 企业无法预料劳动者什么时候离开公司，可能随时面临不 断招用人

15、的情况。关于订立书面劳动合同。不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动 合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。解决不订立 书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时 也要考虑实际情况，增加可操作性。修改为： （1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系 应当办理用工手续，订立书面劳动合同。 （2）已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动 合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 （3）用人单位未在用工时的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的 劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业或者 行业集体合

16、同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对 劳动者实行同工同酬。 （4）用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面 劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。1、劳动合同订立n 劳动合同法第十条n 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关 系自用工之日起建立。 n 第十一条n 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动 者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬 按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合 同未规定的，实行同工同酬。n 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一 个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用工三种主要模式：1、先上班，后签合同； 2、上班同时签合同； 3、签订合同一段时间后上班。用工影响n提升风险预防意识必须