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1、第八节 准据法的选 择方法教学基本内容一、准据法的概念（重点） 二、准据法的特点（理解） 五、准据法确定过程中的几个特殊问题 三、法律适用理论 （重点） （一）先决问题与先决问题的准据法（理解） 四、准据法的选择方法（重点） （二）实体与程序问题（理解） 1、依法律的性质决定法律的选择 （三）、区际法律冲突与准据法的确定（理解） 2、依法律关系的性质决定法律的选择 （四）人际法律冲突与准据法的确定（理解） 3、依最密切联系原则决定法律的选择 （五）时际法律冲突与准据法的确定（理解） 4、依政府利益分析决定法律的选择 （六）我国的相关规定（重点） 5、依规则选择方法决定法律的选择 6、依分割方法
2、决定法律的选择 7、依当事人的意思自治决定法律的选择 8、依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择 9、依比较损害方法决定法律的选择 10、依肯塔基方法决定法律的选择 11、依功能分析方法决定法律的选择一、准据法的概念（重点） P107准据法是指冲突规范所援引的、 据以确定某一涉外民事关系中当 事人具体权利与义务的、某一特 定的实体规范。二、准据法的特点 （理解） P1071、准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。 2、准据法是能够具体确定国际民商事法律关系 的当事人的权利与义务的实体法。 3、准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合 有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。 三、法律适用理论
3、 （重点） 法律适用理论重在回答“为什 么”，即一国为什么要适用外 国法。（一）外国的法律适用理论法则区别说 国际礼让说 法律关系本座说 既得权说 本地法说 政府利益分析说 最密切联系说1、法则区别说 P38-33 最早的法律适用理论 意大利巴托鲁斯主张 从法则本身的性质入 手来探讨它的域外适 用问题。关于人的法 则是属人的，具有域 外效力。不科学？物法只能限于制定者管辖的领域之内人法具有域外效力行为地法任何法律关系都是人与人之间的关系，没有什么纯粹的关于 物的法律。据此确定法律的域内域外效力不科学。 尽管巴托鲁斯的语言分析方法应该彻底否定，但区别法律 的性质以决定法律的选择，却不可否定。因为
4、任何一个国 家的强行性法律，按其性质都可以划分为两大部分其 一是在涉外关系中具有绝对强制性的法律。这类法律基于 政治上、经济上或道德上的理由，应无条件地适用于在国 内的一切人，从而具有排除外国法的效力。其二是在国内 关系中具有相对强制性的法律。依冲突规则应适用外国法 时，这一类法律就应让位给外国法。英国：长子继承遗产人法则域外效力英国的法律 意大利：遗产由长子继承物物之所在地法意大利的法律合谋的正义：谁制造了巴托鲁斯神话？ （了解）2、国际礼让说 P32 荷兰胡伯，17世纪 一国适用外国法不是出于法律上的义务 ，只是出于礼让的考虑 贡献：在国家关系和国家利益的基础上 探讨适用外国法的原因3、法
5、律关系本座说 P33 德国萨维尼，19世纪，现代罗马法体 系 每种法律关系如同人有住所一样，都有 自己的本座（seat,法域)。 一国在一定条件下适用外国法，完全是 由法律关系本身的性质决定的。人的身份与能力住所物权关系物所在地债权关系履行地行为方式行为地程序问题法院地萨维尼：法律关系本座说德国法学家萨维尼提出，应将“法则区别说”的 方法颠倒过来，不是从分析法律的性质入手进而去套 具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手 ，再去寻找适用于该法律关系的准据法。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”出发，法 律关系的性质不同，它们的“本座”也会不同，其“本座 ”所在，也就是最适合
6、于适用各该法律关系的准据法之 所在。他分析了大量法律关系的性质，并且确定了它们各自的“本座”，从而对推动冲突法的立法起了很大 的作用。对于萨维尼的这种法律关系“本座”说的批判，主 要是认为他对法律关系本座的分析，完全是一种虚构或拟制。评价4、既得权说 P36 英国戴赛，19世纪 根据一国法律正当取得的权利，也必须 在其它任何国家中同时获得承认。 为保障涉外民事法律关系的稳定性不能自圆其说？众所周知，英国是老牌资本主义国家，占据 了很多殖民地，但其在国际贸易中的优势随 着欧洲资本主义的发展逐渐受到了一些后起 资本主义国家的威胁。戴西的这一学说有利 于经济实力强的资本主义国家，反映了英国 资产阶级
7、的意志和利益，其实质是企图使英 国在任何地方取得的权利在任何其它国家都 能得到保护。“既得权说”一经提出就风行整 个资本主义世界，因为它适应了资本家经济 扩张的要求。 5、本地法说 P37 美国库克 有时考虑适用外国的实体规则，实质是 将外国法律中与本国相同或相似的规则“ 合并”到“本地法”之中 实质上对外国法采取一概拒绝的态度6、政府利益分析说 P38 美国柯里 极力反对通过冲突规范来选择法律，而 主张政府的利益是适用法律的唯一标准 。 “政府利益分析”这一方法为美国法学家柯里所 提出。他对传统的选择法律的方法与冲突法制度深恶痛绝，认为最好是抛掉“冲突法规则”而 采用他的“利益分析”的方法去
8、就有关国家的实 体法规则直接作出选择。他还认为，依利益分 析的方法选择法律，传统冲突法中的公共秩序 保留、反致等一系列制度，也就成为毫无必要的东西。柯里的利益分析方法认为：在要求法院去适用 不同于法院地的外国法时，法院便应该审查这 一法律所体现的政策，以及有关州能合理主张 它对于在案件中执行这些政策存在着利益的情 况；如果在审查时，发现只有一个州有这样的 利益，而其他并无利益，法院便应适用这惟一有利益州的法律（这种情况，柯里叫做“虚假 冲突”）；如果发现两个州对适用自己的法律 存在着明显的利益冲突（柯里叫“真实冲突”） ，便应适用法院地的法律；而在法院地无利益 的情况下，不可避免的利益冲突只存
9、在于他州 之间，且法院又不能以公正为理由拒绝审理该 案，它也应适用自己的法律，直到人们能够提出更好的办法。政府利益说的 可取之处在于它认 为法律冲突的实质 是各国之间利益的 冲突。但是否应依 据政府利益分析来 解决这种法律冲突 却是值得怀疑的。 因为法院去搞清这 种利益冲突是很困 难的，另外，也会 导致法院地法的适 用范围扩大。 按照政府利益 说，国际私法的一 些制度，如识别、 公共秩序保留、反 致、转致等都没有 存在的必要，一切 取决于政府利益的 分析，而对政府利 益的分析往往又导 致了法院地法地适 用。 政府利益分析的方法最显著的特点是透过法律冲突的表象， 去分析其背后的利益冲突，然后根据
10、利益冲突的情况来决定法律的适用。他的理论终究在一定程度上反映了国际私法 的实质是选择什么法律才符合自己国家的对内 对外政策上的利益。国际私法上要处理的问题，表面上看 是不同法律之间的冲突，但这种法律冲突的背后，却存在着不同 国家的利益冲突。不管人们提出多么堂而皇之的理由，无论立法 者或司法者，都很难站在超越自己国家利益的立场上去选择应适 用的法律。但依柯里的主张选择法律，显然往往会扩大法 院地法的适用范围。因为，实际上法院总会在案件 中认为自己州的利益优先，这是他的理论中一个不可克服的矛盾 。评价柯里“试图抛开法律选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。英莫里斯7、最密切联系说 一国适
11、用某一外国法是因为该外国法同 该案件或涉外民商事法律关系有最密切 的联系。（二）中国的法律适用理论 各国为了维护自身的权益以及能够同外 国进行正常有秩序的民商事交往，有必 要在一定条件下承认并适用外国法。 国际交往互利说 理由：对本国人有利；相互尊重主权的 必然结果；判决执行的需要四、准据法的选择方法（ 重点）准据法的选择方法，是指立法机 关和司法机关应如何从自己的角度来 规定选择准据法的方法。 法律选择方法侧重回答“怎么样”，即在 各国主权分立的情况下，一国如何在内 外国法律之间作出选择。这些选择因不同的法律适用理论 而不同，因不同国家的司法实践而不 同。 1、依法律的性质决定法律的选 择这
12、种方法起源于意大利的法则区别说，认为准据法的选择依“人法 ”、“物法”而定。即法院在处理涉外案件时，是否应 适用外国的法律，主要应该从分析所涉国家有 关实体法规定的性质入手，如果某一法则是着眼于物的，它就属于“物法”，其效力就只能限 于制定者管辖的领域之内，而不能在域外适用；但如某一法则是着眼于人的，它就属于“人 法”，其效力不但可及于在制定者管辖领域内 有住所的一切人，而且可以随这些人之所至而 及于域外，在域外也应适用。可见，“法则区别说”是 一种就内外国实体法直接进行选择的方法。从此以后，根据法律 规则的性质决定其域内、域外的适用，一直为国际私法的理论和 实践所承认。 直到现在，在处理涉外
13、民商事法律关系时，首 先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强 行法或任意法，是属地法还是属人法，然后决 定选择哪一国的法律。目前在各国的实践中， 也都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律，具 有绝对的域内效力，但不适用于国外。 是一个很有价值、很重要的方法2、依法律关系的性质决定法律的 选择萨维尼在大学里边教法律，是一个著名的 法学教授，被称为是德国19世纪最伟大的教师 。他讲课的时候对各种资料烂熟于胸，自信洋 溢于眉宇之间，一双蓝色的富于智慧的眼睛， 炯炯有神，讲话引经据典，各种例证，信手拈 来，学生做的笔记根本不需要加以任何删减， 就可以发表出来成为一篇精彩的学术论文，他 就是这么了不起的法
14、学家，虽然马克思说他是 德国的庸人。萨维尼在大学里面教书，他们几 个教授成立过一个教授法庭，这个法庭专门接 受法院法官的咨询，当法院法官遇到案子，不 知道怎么判的时候，几位法学教授就构成一个 合议庭，对这个案件进行审理。当事人当然不 在场了。因为法官之间有争议，就把这几个案 件拿过来，最后他们可以作出一个判决，这个 判决对于法官来说有相当大的说服力，法官基 本上会尊重教授们的意见。欧洲的，尤其是德 国的这样一种法学传统并不是建立在一种虚无 缥缈的基础上的，它在学理方面有一个严格的 论证，而这种学理的基础正好构成了欧洲大陆 司法本身的一种确定性。 （贺卫方）http:/www.law- 选择
15、这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最 密切联系的地方的法律作为准据法。 这种方法可以说是“法律关系本座说”的继承和 发展。 依最密切联系原则指导法律选择的这种方法， 在晚近的理论与立法实践中不断地被接受、发 展和完善。1954年纽约上诉法院审理奥 廷一案，法官富德就曾对此原 则作过精辟的论述，并通过对 “重力中心地”、“关系聚集 地”的分析来确定“最密切联 系地”。 1971年美国的第二部冲突法 重述将“最密切联系原则”作为理 论依据，认为美国法院应该根据“最 密切联系”原则来决定法律的适用。 对于依这一原则选择法律的方法，在欧洲方面，誉者有 之，毁者亦有之。誉者认为，用这一原则构成冲突规范，可以称之为“ 开放性的冲突规范”。它较之过去用固定的表示空间场所意义的连结点构 成的“硬性的冲突规范”，显然更有利于实现案件公正合理的解决，能够 适应当前随着国际经济关系的发展，涉外民事关系复杂多变的客观形势 的需要，可以避免用某一种固定的连结点指引准据法的不切合案件实际 情况和不符合案件公正合理解决的缺陷。而毁者主要认为这会赋予法 官过大的自由裁量权，而给国际私法所一直追求的适用法律的确 定性、可预见性和一致性带来威胁。因此，欧洲有些学者主张采
