刑法分则解释的般

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1、第二讲 刑法分则解释 的一般原理一、刑法分则的解释观n 刑事立法是将正义理念与将来可能发生 的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事 司法是将现实发生的事实与刑法规范相对 应，从而形成刑事判决。作为解释者，心 中当永远充满正义，目光得不断往返于规 范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正 义性、安定性与合目的性。 n 正义是制定法的基本价值，是立法者的目标； 与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基 础，而不是来源于更高的价值。一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法 上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为 目的，它就“并非法律”。“即使名称是法，但如果 其中缺少正义理念，它

2、就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”n 所以，只有符合正义理念的制定法，才是真正 的法律。为了使成文刑法成为正义的文字表述， 刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活 事实相对应。 n “法律理念（应然）以及由其所导出的一般法 律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履 行契约、金律、绝对命令、公平原则、责任原则 、宽容原则等）以及须加以规范的、可能的 且由立法者所预见的生活事实（实然）须交互地 予以分析处理，以使这二者对应。n 也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开 放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于 形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法 律理念为导向来进行典型建构及形成

3、。”n n 立法者根据正义的规则设计刑法规范， 正义的规则构成制定法赖以创建的实质渊 源之一。制定法在应用和解释里所获得的 生机勃勃的发展中，一再追溯到正义所要 求的东西，从中得到滋养。如若没有那种 追溯，制定法的发展将根本无法理解。 n 基于同样的理由，解释者心中必须始终怀有一部自然 法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解 释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到 的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的 。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可 能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃 。”n 解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么

4、是 正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓 自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本 身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释 里。” n 尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条 表述可能产生歧义，但解释者“必须作出有 利于立法者的假定”，相信立法者不会制定 非正义的法律。当解释者对法条作出的解 释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法 规范违背正义理念，而应承认自己的解释 结论本身导致不符合正义理念。n n 当解释者对法条难以得出某种解释结论 时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省 自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所 以，解释者与其在得出非正义的解释结论 后批判刑法，

5、不如合理运用解释方法得出 正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身 ，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。 n 法解释学既要以正义理念为指导，又要揭示制 定法中的正义理念；不是以正义理念为指导、不 揭示制定法中的正义理念的法解释学，只能称为“ 文字法学”。n 所以，解释者必须把握立法者从形形色色的行 为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的 标准，使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行 为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的 至少是相似的处理。 n 另一方面，不能离开刑法用语、法条文字去追 求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，完全 脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文 字规范人们（包括

6、一般人与司法者）的行为，人 们通过文字把握刑法的含义。如果脱离刑法用语 追求所谓“正义”，人们在具体情况下便没有预测 可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便 没有保障，国民的生活便不得安宁。所以，刑法 的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正 义。 n 解释者所要做的，便是使文字与正义形 成一体。概言之，解释者在解释刑法时， 必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的 标准，并且在刑法用语可能具有的含义内 ，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标 准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯 罪的内涵与外延。惟有如此，才能在实现 刑法的正义性同时，实现刑法的安定性。 n 虽然成文刑法是正义的文字表述，但并

7、不意味着仅仅 根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。n 事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解 释，都不是单纯通过法条文字揭示刑法的真正含义。有的 国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、 检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止 ，还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意，还是揭 示法条的客观含义，都不至于花费上百年甚至更长的时间 。人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为“一个 词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形 成的” n 活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发 现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中 ，而且同样隐藏在具体的生活事实中。

8、即使解释 者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也 只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义 外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以 ，一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是 相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活 事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解 释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文 本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。” n 解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活 事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有 生命力。另一方面，“规范必须与生活事实进入一 种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的解 释：探求规范的法律意义。n 然而这种意义并非如传统法学方法

9、论所说的， 仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空 洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义， 我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的 具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事 实的本质，是根本无法探求法律的意义的。n 因此，法律意义并非固定不变的事物， 它系随着生活事实而变化尽管法律文 字始终不变，也就是随着生活本身而 变化。”所以，法律的生命不仅在于逻辑， 而且在于生活。 n 为了使法律满足一个处在永久运动中的 社会的所有新的需要，解释者在面对某种 崭新的生活事实，同时根据正义理念认为 有必要对之进行刑法规制时，总是将这种 生活事实与刑法规范相对应，现实的生活 事实成为推动解释者

10、反复斟酌刑法用语真 实含义的最大动因。n n 当行为人携带刀具、棍棒等抢夺时，解 释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具；而 当行为人携带含有SARS病毒的注射器抢夺 时，便会迫使解释者回答“含有SARS病毒的 注射器是否凶器”这样的问题。要追问立法 者当初是否曾经想到过有人会携带含有 SARS病毒的注射器抢夺，是不明智的。 n 所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为 判断案件的大前提，而面对行为人携带含 有SARS病毒的注射器抢夺的事实时，必然 不断地对构成要件要素（“凶器”）进行解释 ，不断地对现实事实进行分析。n 换言之，判断者的目光应不断地往返于 大小前提之间，使刑法规范与生活事实交 互作

11、用，从而发现法律、做出判决。 n 在刑法解释、适用的程序中，必须对刑 法规范与案例事实交互地分析处理，一方 面使抽象的法律规范经由解释成为具体化 的构成要件，另一方面，要将具体的案例 事实经由结构化成为类型化的案情；二者 的比较者就是事物的本质、规范的目的， 正是在这一点上，形成构成要件与案例事 实的彼此对应。 n 即“规范成为符合存在的，案件成为符合规范 的。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实 的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”n 也就是说，一方面要将生活事实与规范相拉近 ，另一方面将规范与生活事实相拉近。二者是一 种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前 进和规范现事实前进。“只

12、有在规范与生活事实、 应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法 律：法律是应然与实然的对应。” n 例如，构成要件的内容是故意“毁坏”公 私财物，当解释者面临的案情是，甲将他 人的电视机从楼上摔至楼下，导致电视机 不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时 ，他可能将“毁坏”解释为：“通过财物的全 部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以 致全部或者部分不能遵从该财物的本来用 途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏 要件的结论。n 但是，当解释者面临的案情是，乙故意 将他人价值1万元的戒指扔入大海中时，上 述“毁坏”的定义会导致乙的行为无罪。当解 释者认为他人戒指值得刑法保护、乙的行 为值得科处刑罚时

13、，必然重新解释“毁坏”。 n 解释者可能将“毁坏”解释为：“对财物行 使有形力，毁损财物或者损害财物的价值 、效用的行为”，并且将乙的行为抽象为： 对他人财物（戒指）行使有形力，导致他 人丧失财物（显然不能将乙的行为抽象为“ 使他人戒指转移于大海中”），从而使乙的 行为符合毁坏要件。n n 可是，当解释者面临的案情是，丙故意 将他人的鸟笼打开，使他人价值1万元的鸟 飞走时，上述两种“毁坏”定义都将导致丙的 行为无罪。当解释者认为他人的鸟值得刑 法保护，丙的行为值得科处刑罚时，必然 再次重新解释“毁坏”。 n 解释者可能将“毁坏”解释为：“导致财物 的效用减少或者丧失的一切行为”，并且将 丙的行

14、为抽象为：使他人丧失了财物的效 用（显然不能将丙的行为抽象为“使鸟回归 大自然”），从而使乙的行为符合毁坏要件 。解释者之所以反复定义“毁坏”，是因为面 临着不同的生活事实；之所以并不简单地 以第一个定义否认乙、丙行为的可罚性， 是因为解释者认识到他人的戒指与鸟值得 刑法保护。 n 规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在 一个第三者，即当为与存在之间的调和者事 物的本质。“从法律意义上说，事物的本质这一 概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立 法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物 的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序， 而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句 的胜利。因此，

15、事物的本质同样断言了自身的权 利，是我们不得不予以尊重的东西。”n n “事物本质是一种观点，在该观点中存 在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相 联系（对应）的方法论上所在。因此，从 事实推论至规范，或者从规范推论至事实 ，一直是一种有关事物本质的推论。” n 之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁 坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意 毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保 护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人 的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他 人财产。如果不是从这一“事物本质”出发， 毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔 入大海的行为，是难以相互对应的。由此 可见，只有通过生活事实解释规范，才能 实现刑法的合目的性。 n 总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提 下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过 程。n 当然，一方面，这并不意味着判断者一定要达 到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑 法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之 ，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前 提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应 得出有罪的结论。n 另一方面，不要以为，越是能“设定”刑法漏洞 ，就越有学术成就。因为刑法学的任务并不是设 定漏洞，相反应当合理地填补漏洞。没有人会认 为，能将谋杀解释为无罪，是学