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1、 合作经济与科技2 0 0 8年4月号下( 总第3 4 3期)C O - O P E R A T I V EE C O N O MY&S C I E N C E不安抗辩权是大陆法系对履行义务有先后顺序约定的双务合同中先履行义务一方当事人的利益进行保护而普遍设立的一项重要的合同制度。 其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害， 从而达到维护交易的公平。该制度最初起源于德国民法， 对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。 我国 1 9 9 9 年 3 月颁布的 中华人民共和国合同法 在统一原 技术合同法 、 原经济合同法 、 原 涉外经济合同法 的基础上， 有机结合大陆法
2、系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度， 将不安抗辩权确立为一项新的重要的合同履行制度， 并确定了几种适用情形， 使其进一步深化与完善。一、 不安抗辩权概念的界定在现实生活中， 大多数合同都不是立即履行的，合同订立和合同履行会有一段时间间隔， 在这段时间里当事人的财产状况会发生变化。 如果应先履行的一方在对方的财产状况已经恶化的情况下还必须履行自己的义务， 显然是不公平的。为避免这种情况发生， 大陆法系普遍以不安抗辩权作为保护手段， 目的就在于防止合同纠纷， 保护先履行方的合法权益。不安抗辩权又称拒绝权， 传统大陆法系将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少
3、， 有难为对待给付之虞时， 在他方未为对待给付或提出担保前， 得拒绝自己之给付。 ” 而根据我国 合同法的有关规定，不安抗辩权是指双务合同成立后， 根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时， 在对方没有对待履行或者提供担保之前， 暂时中止履行合同义务的权利。我国现行 合同法 第 6 8条和第 6 9条对不安抗辩权作出了如下规定，第 6 8条规定：合 同 履 行 中 的 不 安 抗 辩 权 制 度文/刘丹录要同一人股东的业务活动、 活动场所和账簿记录分开操作；（2 ）规范内部监督与制约机制。 一人有限责任公司可以考虑设立由会计或审
4、计人员参加的监事会， 同时， 记账人员与会计事项的审批人、 经办人权限应明确， 重大对外投资、 资金调度、资产处置和其他重要经济业务的决策和执行要相互监督制约；（3 ）加强公司年检制度， 及时划清公司与股东个人财务的界限；（4 ） 必须将公司每一笔业务记录在册，有关部门定期对公司财务进行审查， 一经发现公司有脱离正常价格的交易、 无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，立即加以制止并勒令受益者退回不正当所得给公司， 同时按比例要求公司甚至股东承担责任；（5 ）加强对一人有限责任公司股东自我交易的财务监督。四、 一人有限责任公司的责任规制设立规制是对一人有限责任公司弊端的事前预防， 责任规制是
5、对其弊端的事后救济， 而事后救济与公司法人人格否认制度密不可分。公司法人人格否认制度是在承认公司具有独立人格的前提下， 对特定法律关系中的公司人格及股东有限责任加以否认， 直接追索公司背后股东的责任， 以规制股东滥用公司独立人格。 一人有限责任公司之股东利用公司独立人格进行经营活动， 即使经营失败， 也不会危及股东在公司之外的财产， 一人股东因无其他股东的牵制， 更易发生滥用公司独立人格的现象。 法人人格否认制度主要是为了纠正公司股东有限责任的缺陷， 保护善意第三人利益而出现的， 并非专门针对一人公司。实践中，是否揭开一人公司的面纱，应以客观标准判断。通常需考虑以下因素：（1 ）一人股东全部或
6、大部分控制公司的经营权、 决策权、 人事权等；（2 ） 一人股东与公司的业务、 财产、 场所、 会计记录等相互混同；（3 ） 公司资本显著不足， 即一人公司的股东无充足资本就从事营业， 根本无法负担公司经营风险和公司债务， 若允许该股东以如此薄弱的财产而摆脱其个人责任或母公司责任， 实属不公平；（4 ） 诈欺。其中， 第二种情况在一人公司中最容易出现。具体而言， 公司财产与股东财产的混同主要表现在： 公司的经营场所与股东的居所混合使用， 或者子公司与母公司的经营场所为同一场所。另外， 股东不严格区分公司财产与个人财产， 公司财产被用于个人支出而未作适当记录， 或者没有保持完整的公司财产记录，都
7、将导致财产混同， 其结果是公司的财产消失于股东个人的 “保险柜” 中， 损害债权人利益。公司业务与股东业务混同的主要表现是： 两者从事同一业务活动。而且， 公司业务经营常以股东个人名义进行， 以至于与之进行交易的对方根本无法分清是与公司还是与股东进行交易活动。此种场合下， 极易发生股东利用同种营业， 剥夺对公司有利的机会而损害公司利益。此外， 诸如一人股东不依照公司法或章程召开董事会、 董事或监事的兼任 （特别是在母子公司中） 、 会计账册不完备等， 都极易发生在一人公司中。凡此种种， 虽不一定存在股东之诈欺行为， 但由于财产、 业务以至于人格混同，公司往往被当作股东的“另一个自我” 或工具，
8、 法院通常本着公平、 正义之理念， 对人格混同情形下的责任归属加以调整， 或否认公司法人格，或维持公司独立人格，以使公司背后的股东承担相应责任。信用/法制1 2 6 合作经济与科技2 0 0 8年4月号下( 总第3 4 3期)C O - O P E R A T I V EE C O N O MY&S C I E N C E“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二） 转移财产， 抽逃资金，以逃避债务； （三） 丧失商业信誉； （四） 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 第 6
9、 9 条规定：“当事人依照本法第 6 8 条规定中止履行的， 应当及时通知对方。对方提供适当担保时， 应当恢复履行。 中止履行后， 对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的， 中止履行的一方可以解除合同。”二、 建立不安抗辩权的意义我国合同法明文确立了不安抗辩权制度，它弥补了我国以往法律规定上的不足， 充分体现了法律所追求的公平原则， 较好地平衡了当事人的权利义务，使损失降低到较小的程度，有效地发挥了其社会效益。(一) 充分体现了法律所要求的公平性原则。在现代商品经济的条件下， 大多数双务合同的订立和履行并不都是同时进行的， 往往会约定一方先履行给付。 但是由于各种经济因素瞬息万变，
10、在合同有效订立到合同履行的期限内， 会出现许多不可预见的情况， 使得合同在今后无法履行或难以履行。 在双务合同中后履行方享有充分履行抗辩权的前提下， 如何充分保护先为给付当事人的合法权益， 使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡， 使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻， 有必要让先为给付方获得相应的救济手段， 不安抗辩权制度的建立正是适应了这一需要。 不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位， 让先履行方可以获得相应的救济手段。(二) 有利于保护遵守合同约定, 履行义务一方的合法权益。不安抗辩权设立的目的是为了平衡合同当事人双方的利益， 在有迹象表明后履行一方将丧失履
11、约能力， 先履行一方很可能得不到对待给付时， 出于保护先履行方利益的考虑， 赋予先履行方以中止履行的权利。这样， 无须等待合同履行期届满， 就能采取补救措施和诉请法律保护， 使无对待给付能力的一方失去非法牟利的机会。(三) 不安抗辩权制度在一定程度上体现了法律的效益原则要求。所有的法律活动， 事实上都是在发挥着分配稀缺资源的作用， 因此， 都要以资源的有效配置和使用， 即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度， 就能使社会损失降低到较小程度。在后履行方出现不能履约的可能时， 如果采取不安抗辩权制度， 先为给付方就可以及时从合同中解脱出来，并通过其他措施， 防止情况的进
12、一步恶化， 从而使损失降低到最程限度。这对合同双方当事人， 乃至整个社会来说， 都是有益的。三、 不安抗辩权的法律效力先履行方符合 合同法 第 6 8 、 6 9条的规定时， 即取得不安抗辩权。其行使不安抗辩权将对双方当事人产生以下三种效力：(一) 中止履行。从法律效果上看， 不安抗辩权主要是为赋予先履行一方的中止履行以合法性， 产生阻却违约的效力， 即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。所谓“暂时” ，即只是暂时停止履行或延期履行， 不是消灭履行义务。 这种中止履行的行为是一种正当的行为， 不认为构成违约。(二) 对方提供担保时恢复履行。法律赋予不安抗辩权的目的是保护先为履行义务方的
13、债权， 当后履行方提供了担保后， 先履行方应当恢复履行合同。因为即使对方不能履行合同， 由于担保的提供， 也不会使先履行一方遭受损失。此时， 不安抗辩权的行使基础已不复存在， 则应当恢复已中止的债务履行。(三) 解除合同。在中止履行后， 如果对方在合理的期限内没有提供适当担保， 而且也没有恢复履行合同的能力， 此时， 法律赋予先为履行义务方以单方解除权， 即中止履行的一方可以解除合同， 消灭双方的合同关系， 而不会因对方失去履行能力而让自己无法摆脱合同的困扰。如果有损失的， 还同时可以要求对方赔偿损失。四、 我国 合同法 关于不安抗辩权立法现状(一) 我国合同法对不安抗辩权制度的发展与完善。我
14、国合同法在吸收传统大陆法系对不安抗辩权的规定的同时， 也借鉴了英美法系预期违约制度的合理成分， 实现了二者的有机结合， 对不安抗辩权制度有了较大的发展。1、对不安抗辩权的行使条件作了更为具体、 宽泛的规定。传统大陆法系关于行使不安抗辩权的条件仅规定为 “财产显著减少， 有难为对待给付之虞” 。 我国合同法对此加以突破，第 6 8 条除规定了三种具体情形（包括经营状况严重恶化； 转移财产， 抽逃资金， 以逃避债务； 丧失商业信誉） 之外， 还通过规定一个概括性的条款 （有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形） ， 将各种可能有害于合同履行， 危及交易秩序的行为都包括进去， 大大拓宽了不安抗辩权的
15、适用范围。2、完善了先履行方行使不安抗辩后的救济方式。不安抗辩权的救济方式是先履行方可以暂时中止自己的履行义务， 待对方提供适当担保或者恢复履行能力后， 则应继续履行。同时， 我国 合同法 借鉴英美法系中预期违约制度的合理成分， 明确规定当对方在合理期限内未提供担保或恢复履行能力的情况下， 先履行方有权解除合同， 并可以进一步要求对方承担违约责任， 并赔偿损失。 这样一来， 不安抗辩权制度对先履行方权益的保护就更为充分了。3、 兼顾了合同双方当事人的利益, 有效地防止了不安抗辩权的滥用。不安抗辩权可以称得上是一柄双刃剑。 一方面它可以有效地保护先履行方的合法权益； 另一方面为了防止一方当事人滥
16、用不安抗辩权，逃避合同债务的履行。 法律也规定了权利人行使不安抗辩权的两项附随义务： 一是通知义务， 即当事人因行使不安抗辩权而中止履行时，应当及时通知对方。 对方及时了解情况后， 可以提出异议、 采取补救措施等。 否则权利人应当承担相应的违约责任， 赔偿因此给对方造成的损失。二是举证义务， 即权利人应对其证明对方履行能力明显降低， 有不能为对待给付的现实危险负有举证责任， 这是其行使不安抗辩权的前提。如果没有确切证据中止履行的， 应当承担违约责任。(二) 我国合同法对不安抗辩权制度规定上存在的问题。在充分肯定我国合同法对不安抗辩权制度的继承与发展的同时， 我们也应当清楚地认识到， 我国 合同法 对不安抗辩权制度的规定存在着一些漏洞与不足。此外， 由于我国合同法同时吸收了大陆法系的不安抗辩权和英美法系的预期违约这两种本身存在很大差异的制度， 虽然立法者力求调和二者的矛盾， 但难免会导致立法上的冲突， 致使在实践中很难从真正意义上运用该项制度保护合同双方当事人的合法权益及实现立法者制定该项制度时的立法目的。1、 合同法对不安抗辩权的
