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1、1 对无权处分的一点思考蒋桂芝上传时间 :2001-10-9 一解析“无权处分”何谓“处分”？处分就是行使民事权利中的处分权能，从而产生民事权利的变动。（王轶老师的课堂讲义）这一定义较粗略，需要进一步澄清。首先，民事权利是一个包括所有权，他物权，债权，人身权，知识产权的权利群，处分行为的标的究竟有多广。大陆学者多在买卖合同中讨论无权处分，似乎处分之标的仅限于所有权。 （参见梁慧星如何理解合同法第51 条 ， 合同法新论。总则等），台湾学者一般认为处分标的不仅指物及物权，并包括债权及无体财产权在内。（谢在全 民法物权，王泽鉴民法学说与判例研究第3 册） 。从理论上言之，凡不具有专属性的权利都是可
2、以处分的。专属权又分为享有的专属权和行使的专属权（佟柔主编中国民法学。民法总则第72 页） 。享有的专属权如人身权一般不得让与或继承，因而不得处分。行使的专属权，他人不得代替行使， 却可以让与和继承，得为处分权的标的。如人身侵权损害赔偿请求权，股东权。大陆学者仅讨论所有权的无权处分，可能是为了讨论的方便，但我认为法律概念的准确性也不能不注意。其次，变动的方式多种多样，何种程度的变动才称之为处分。狭义的如王利明教授认为只有权利的转让才称得上处分。（王利明 物权法论）广义的如谢在全先生认为处分为就标的物的物权为移转，限制或消灭等。（谢在全民法物权论 ）张俊浩先生认为处分既包括以一定方式移转所有权也
3、包括以一定方式暂时转让若干权能或若干权能的一部分。（张俊浩民法学原理 ）换言之，既包括所有权的转让，又包括他物权的设定或转让，甚至包括某些债权的设定。因为所有权权能的分离不仅导致他物权的发生，也会导致某些债权的发生。（如租赁）这样一来，处分的内容将漫无边际，很难抽象出统一的规则。折二者之衷，我认为处分中的变动指发生物权的变动，包括物权的移转，他物权的设定，物权的消灭等。 对于债权，无体财产权等权利，则指发生准物权的变动，如债权让与，债务免除等。这也与善意取得制度扩大适用于他物权，准物权等客体在逻辑上相互衔接，相互贯通。最后，处分行为的性质是什么，权利依据什么而变动。也有广狭之别。最广义之处分，
4、包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形，改造或毁损之行为。所谓法律上之处分，指依据法律行为而为的处分。广义之处分，仅指法律上之处分而言，事实上之处分不包括在内。狭义之处分，仅指法律上之处分中的处分行为而言。（王泽鉴民法学说与判例研究第3 册）对处分行为的理解，又与特定的物权变动模式密切相关。在物权形式主义模式下，处分行为与负担行为相对，处分行为指直接发生财产权移转或消灭效果的行为， 即物权行为。 而负担行为指发生债法上给付义务效果的行为，即债权合同。在债权意思主义模式下，物权的变动除了当事人的债权意思以外，无需其他要件。 如果说此时有处分行为的话，那么只能是债权合
5、同了。而在债权形式主义模式下，当事人间除有债权合意外， 尚需践行登记或交付的法定方式。登记或交付为事实行为。此时与处分行为相对应的，只能是债权合同和登记，交付等事实行为的一体性。我国的物权变动模式在现时是债权2 形式主义，也为债权意思主义留有余地。在未来极可能采取债权形式主义。（中国社会科院梁慧星先生与中国人民大学王利明教授分别起草的物权法草案建议稿均采用债权形式主义）因而，即便我们借鉴了德国法，台湾法上的处分概念，也不应断章取义，无视法制背景的不同，照搬无权处分的系列制度。而应该把握其精神实质,结合我国的立法现实，作出殊途同归的制度设计。何谓“无权”？无权，无处分权也。任何人不能转让大于自己
6、权利的权利。但这只是一般性原则， 在具体情形下，权利的外延，权利的相互限制并不会十分明确，仍需进行个案分析。处分所有权的权利一般属于所有人，但抵押权人，留置权人也可依法变卖抵押人，留置人的物并从变卖价款中优先受偿。转典，转质， 典权人就典物设定抵押等，是否属于无权处分，仍在探讨之中。未得其他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，是否属于无权处分？梁慧星先生认为， 合同法草案第三稿曾将未得他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而后面的草案将其删去， 说明立法思想有所修正，认为共有人未得他共有人同意而出卖共有物，不属于无权处分。 （梁慧星前揭文）理由何在，颇感困惑。台湾王泽鉴先生认为，
7、私卖共有物与出卖他人之物的法律效果相同，其买卖契约均属负担行为，而将共有物之所有权移转给受让人的物权行为，无处分权限，系属无权处分。（王泽鉴民法学说与判例研究第5 册）在我国债权形式主义模式下，私卖共有物的债权合同及履约行为当然属于无权处分的范畴。期货交易显然不属于无权处分。期货，尚未有权利归属， 不存在有权人， 也就无所谓无权人。何况我们把无权处分界定为债权合同和登记，交付等事实行为的一体性，而不是单单指债权合同，则期货必也须成了现货才能进行登记，交付。对他人享有期待权的标的物进行处分，是否属于无权处分？如依取得时效取得权利，在时效进行的过程中，他人对标的物为处分。依我之见， 仍属无权处分。
8、 毕竟，期待权对无权，略胜一筹， 把处分权分配给无权人不如分配给期待权人。当事人的合理期待也不应辜负。这与期货不一样，期货是无权对无权，法律无所偏袒，自然要维护交易安全。有权处分人的处分权有时也会有一定的限制。如我国担保法第49 条规定： “抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。”无效的规定受到了学者的批评。无权处分并不必然无效，更何况有权处分。学者认为，转让行为有效，但应适用合同法 150 条，由出卖人对买受人承担权利瑕疵担保责任。（梁慧星前揭文）这也启迪了我们，无权处分并不会取消权利瑕疵担
9、保责任的存在。即便在无权处分中不适用权利瑕疵担保责任，但在有权处分中可能发生权利瑕疵担保责任，如出卖抵押物，出卖租赁物。二 无权处分的效力选择无权处分的效力评价是中性的，并不包含是非善恶的道德观念，并不着眼于对无权处分人的法律惩戒。 它的核心是利益较量。简言之， 就是法律运用一定的效力制度去实现当事人间的利益衡平或倾斜保护。利益保护为体， 效力评价为用。 无权处分的效力选择就是在既定的法律环境下， 选择最能实现法律目标的效力制度。由于受让人的善意或恶意直接影响到法律的立场，下文分别讨论。当受让人为恶意时（观念主义中的恶意，不是恶意串通，恶意串通的行为无效，不是因3 为无权处分，是因为违反强行法
10、），法律应对原权利人倾斜保护。但这并不意味着，无权处分行为必然无效。一律无效的立法过于武断，个人才是自身利益的最佳判断者，法律应赋予权利人自主权， 为自己利益之衡量，以期保护之周全。一律无效的立法还将使无权处分人免于承担违约责任， 逃脱合同的拘束。这道理正如因受欺诈而订立的合同不应简单的宣告无效一样， 已成共识。故一律无效不足取。如果令合同完全有效，当事人的利益状态将因物权变动模式的不同而不同。在德国和台湾的物权形式主义模式下，如王泽鉴先生所云，债权契约系负担行为， 仅发生债权债务关系，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物之所有人无涉，自不以出卖人有处分权为必要。出卖人对标的物无处分权，其买
11、卖契约仍属有效。且就交易安全而言， 如所有人不为承认，买卖契约即不生效力，买受人无从向出卖人请求履行契约上的义务。 无权处分人不必负契约上之责任，显然违背民法之基本原则，不合买受人之利益，严重妨害交易之安全。（王泽鉴前揭书）在债权意思主义模式下，债权契约将直接导致物权的变动，若令合同有效，明显不利于权利人，严重威胁静态的财产秩序。故在债权意思主义国家如法国，法律规定出卖他人之物的合同为无效合同（只是相对无效） 。 （王轶老师的课堂讲义）在债权形式主义模式下，如果合同有效， 当事人的利益状态将发生怎样的变动呢？有学者认为， 由于当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式，此时将合同定为
12、生效的， 也会发生买受人不能取得标的物所有权的结果，不会更多的损害标的物权利人的利益。（王轶老师的课堂讲义）其实，仔细一推敲，将之定为有效合同将大大增加买受人获得标的物所有权的机会，从而更多的损害了标的物权利人的利益。设若甲将古画一幅设质于乙并移转占有，乙擅自出卖与丙并为交付。此时若令合同有效，则丙取得所有权，甲丧失所有权。 若令合同无效， 则甲并不丧失所有权，得向丙主张返还原物。利益悬殊， 判然有别。从下表中可以更清晰的看出有效的规定是如何增加了买受人获得标的物所有权的机会。买受人获得所有权的机会债权合同的效力当事人履行登记交付行为的情况+ + + - + - - - + - - - (合同
13、无效，买受人断无取得标的物的可能；合同有效，等于增加了买受人获得标的物的百分之五十的机率。) 从理论上来说， 在债权形式主义模式下，登记交付被认定为事实行为，无所谓有效无效，则对物权移转的效力控制唯有债权合同。而在物权形式主义模式下，登记交付为法律行为，即便债权合同有效，还可以通过物权行为的效力来控制整个无权处分的效果。因而物权形式主义下的债权合同可以而且应该有效，而债权形式主义下的债权合同却不能有效。其实从总体上来看， 从终局上来看， 物权形式主义模式下的无权处分是效力待定的，债权意思主义模式下的无权处分是相对无效的（类似于效力待定），那么，债权形式主义模式下的无权处分也应是效力待定了。毕竟
14、， 它们最终是要殊途同归的。但在物权形式主义下对无权处分的效力控制主要在于物权行为，因而物权行为效力待定，债权合同有效。 而债权意思主义和债权形式主义下对无权处分的效力控制只能通过债权合同，因而债权合同不能有效，只能为相对无效或效力待定。4 当受让人为善意时，为交易安全计，应倾斜保护受让人。这也并不意味着，交易行为必然有效。 将交易行为定为有效抑或无效与善意取得的性质有关。善意取得若为原始取得，则交易行为的效力对善意取得不生影响，无论有效无效还是效力待定，均不影响受让人取得权利。但为求立法的统一，简明，毋宁追随当事人为恶意时的法律规定，设为效力待定。且便于权利人事后以债权让与或债务承担的方式加
15、入到合同中去。善意取得若为继受取得，则善意取得的适用以交易行为的有效为前提（在债权形式主义模式下）。此时宜将债权合同确定为有效，而不是效力待定，免受权利人意志的左右。而善意取得为原始取得还是继受取得，这是一个法律问题，而不是事实问题。或者说，是技术问题，而不是价值判断问题。如果一国的法制背景， 相关制度使得善意取得为原始取得更符合逻辑更为圆满，那么它就是原始取得。反之，就是继受取得。这一问题牵涉极广，本文不予讨论。三无权处分与不当得利甲将古画一幅寄存于乙处，乙转让与丙，得价金若干。如处分无效，丙不能取得古画之所有权，甲可迳行向丙主张返还原物。不发生不当得利。如乙事后取得古画所有权，则处分有效，
16、 乙有保有价金的权利，丙有保有古画的权利。如丙善意取得古画之所有权，则丙保有古画之所有权的法律上原因是什么呢？是基于有效契约还是法律的直接规定？王泽鉴先生认为， 无权处分人与受让人之间的买卖契约虽属有效，但依债之关系的相对性，对权利人而言，似不足作为受让人保有买卖标的物所有权之法律上原因。（王泽鉴前揭书）我认为颇值赞同。如果此有效之契约得对抗权利人，则无权处分人保有受让人支付之价金亦具有同样的法律上原因，亦不构成不当得利。如果无权处分人无主观过错，也不构成侵权，那么权利人的权利无从救济了，显然与不当得利制度注重实质正义的衡平思想相悖。此时判断无权处分人是否构成不当得利应当根据权益归属理论。不当得利分为给付不当得利与非给付不当得利。非给付不当得利中有一类基于受益人行为而生的不当得利。认定基于受益人行为而生之不当得利中的法律上原因之有无应依据权益归属理论。权益归属理论认为，权利均有一定之利益内容，属于权利人，归其享有。违反权益归属而取得其利益者，为欠缺法律上原因，构成不当得利。无权处分中，无权处分人基于自己的行为而获取标的物之价金（受益）
